In een eerdere bijdrage is ingegaan op de belangrijkste aandachtspunten bij de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap en/of huwelijkse voorwaarden van een ondernemer. Een ander belangrijk aandachtspunt bij de echtscheiding van een ondernemer is de (kinder- en partner)alimentatieverplichting.
Behoefte en draagkracht bij alimentatie
Voor de berekening van alimentatie zijn twee maatstaven van belang: behoefte en draagkracht. De behoefte bepaalt over welk bedrag een onderhoudsgerechtigde dient te beschikken om in zijn/haar levensonderhoud te kunnen voorzien. De behoefte van de alimentatiegerechtigde is gebaseerd op de welstand van de echtgenoten gedurende het huwelijk.
De draagkracht bepaalt welk bedrag de alimentatieplichtige kan betalen aan kinder- en partneralimentatie. Voor de draagkracht van een alimentatieplichtige wordt gekeken naar het meest actuele inkomen en de meest actuele lasten. Voor meer informatie over de wijze van berekening van kinder- en partneralimentatie verwijzen wij u naar onze eerdere bijdrages: “Wat u moet weten over het berekenen van partneralimentatie” en “Het ouderschapsplan: waar moet u samen afspraken over maken?”[2]
Het relevante inkomen van een ondernemer voor het betalen van alimentatie en de draagkrachtberekening
De berekening van de draagkracht van de onderhoudsplichtige is voor een echtscheidingsadvocaat normaliter niet ingewikkeld. De draagkracht wordt gebaseerd op de jaaropgave, laatste aangifte en aanslag IB en de meest recente loonstroken. Uit deze stukken kan het meest recente inkomen worden afgeleid ten behoeve van het opstellen van de draagkrachtberekening. Daarbij geldt dat voor de beoordeling van de draagkracht niet enkel gekeken dient te worden naar het inkomen dat de alimentatieplichtige feitelijk verwerft, maar ook naar het inkomen dat de alimentatieplichtige in redelijkheid kan verwerven.
Voor de berekening van de draagkracht van een ondernemer kan niet worden uitgegaan van een jaaropgave en loonstroken. Hoe wordt de draagkracht van een ondernemer berekend?
Draagkracht voor het betalen van alimentatie van de IB-ondernemer
Indien een ondernemer een eenmanszaak heeft, dient te worden gekeken naar de behaalde winst in de onderneming en in hoeverre deze winst van de onderneming kan worden onttrokken. In de praktijk is het gebruikelijk om daarbij uit te gaan van de laatste jaarrekeningen, aangiftes IB en aanslagen IB. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met de voorlopige cijfers, voorlopige aanslagen en prognoses. Op basis van deze stukken kan berekend worden welke winst de ondernemer in redelijkheid kan genereren en onttrekken ten behoeve van het betalen van alimentatie.
Bij de berekening van de draagkracht van een ondernemer is het van groot belang om de continuïteit van de onderneming in ogenschouw te nemen. Omwille van de continuïteit kan niet enkel uitgegaan worden van de winst in de onderneming. Voor het kunnen voldoen aan partneralimentatie dienen immers ook voldoende liquide middelen voorhanden te zijn in de onderneming. Daarom is het voor de berekening van de draagkracht van een ondernemer van belang ook inzage te hebben in de kasstroomoverzichten. Daarnaast geldt dat het mogelijk is dat (een deel van de) winst wordt aangewend voor het doen van investeringen. Indien het redelijke investeringen betreft, dient bij de berekening van de draagkracht voor het betalen van alimentatie rekening gehouden te worden met de daarvoor gemaakte reservering.
Draagkracht voor het betalen van alimentatie van de directeur grootaandeelhouder
Een directeur grootaandeelhouder (hierna: “DGA”) ontvangt niet rechtstreeks de in een B.V. gemaakte winst. De DGA ontvangt een salaris uit de B.V. Daarnaast kunnen dividenduitkeringen worden gedaan, indien het resultaat van de onderneming dit toelaat. Ook voor de berekening van de draagkracht van een DGA zijn de laatste drie jaarrekeningen van belang, alsmede de laatste drie aangiftes en aanslagen IB en de voorlopige cijfers, voorlopige aanslagen en prognoses.
Voor de berekening van de draagkracht van een DGA dient, net zoals bij de IB-ondernemer, bezien te worden welk salaris en dividend in redelijkheid in de toekomst van de onderneming onttrokken kan worden. Daarbij geldt dat het feitelijk genoten salaris in beginsel niet leidend is / hoeft te zijn. Een DGA heeft immers zelf invloed op de hoogte van het uit te keren salaris.
Uiteraard dient in het kader van de berekening van de draagkracht voor het betalen van alimentatie van de DGA c.q. hetgeen in redelijkheid van de onderneming onttrokken kan worden, de continuïteit van de B.V. bewaakt te worden. In een discussie omtrent alimentatie stelt de onderhoudsgerechtigde zich vaak op het standpunt dat de onderhoudsplichtige ondernemer zich een hoger salaris kan en moet toekennen / uitkeren. Indien hier geen verweer tegen wordt gevoerd, is het mogelijk dat bij de berekening van de draagkracht uitgegaan wordt van een hoger salaris dan daadwerkelijk maandelijks wordt uitgekeerd. Het is daarom van belang dat de onderhoudsplichtige ondernemer in dat geval stelt en aantoont dat niet alle winst kan worden aangewend voor betaling van het salaris of voor een dividenduitkering, bijvoorbeeld omdat de continuïteit van de onderneming dan in gevaar komt of omdat (een deel van) het resultaat dient te worden gereserveerd voor investeringen. Een echtscheidingsadvocaat kan een ondernemer hierbij bijstaan. Daarvoor is een goede samenwerking met de accountant van de ondernemer veelal wenselijk.
Wijziging van de vastgestelde partneralimentatieverplichting van een ondernemer
Hiervoor is gebleken dat voor de berekening van de (actuele) draagkracht van een ondernemer wordt gekeken naar diverse aspecten: de cijfers uit het verleden, de prognoses én de voorhanden zijnde liquide middelen op basis van de kasstroomoverzichten. Ondanks het feit dat op basis van deze stukken eerder een zorgvuldige berekening is gemaakt, is het mogelijk dat zich in de toekomst wijzigingen voordoen, waardoor de ondernemer niet meer aan de vastgestelde alimentatieverplichting kan voldoen. Bijvoorbeeld omdat sprake is van een crisis, waardoor de resultaten van de onderneming tegenvallen en/of de onderneming te kampen heeft met verliezen. In dat geval kan de alimentatieverplichting (mogelijk) gewijzigd worden. De wet bepaalt namelijk dat partneralimentatie kan worden gewijzigd indien deze door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Een gespecialiseerde echtscheidingsadvocaat kan u adviseren over de slagingskansen van een eventueel verzoek tot wijziging van de vastgestelde / overeengekomen alimentatie.
Samenhang verdeling (huwelijks)gemeenschap en alimentatieverplichting van de ondernemer
In het kader van de vaststelling van de alimentatieplicht van de ondernemer dient rekening gehouden te worden met de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap en/of de huwelijkse voorwaarden. De verdeling en de alimentatieverplichting zijn namelijk communicerende vaten; iedere euro kan maar één keer worden uitgegeven. Indien de verdeling al is bepaald / vastgesteld, dient dan ook met de financiering van de verdeling rekening te worden gehouden bij de vaststelling van de alimentatie. Andersom geldt uiteraard hetzelfde: indien de alimentatieverplichting reeds is vastgesteld, dient bij de verdeling / vaststelling van de waarde van de aandelen rekening gehouden te worden met de alimentatieverplichting.
Tot slot over de berekening van alimentatie
Uit het voorgaande blijkt dat bij de berekening van de draagkracht van de ondernemer veel komt kijken; het betreft maatwerk. Een echtscheidingsadvocaat kan u hierover nader adviseren en berekeningen voor u opstellen. Indien u meer informatie wenst te ontvangen over de berekening van kinder- of partneralimentatie, bijvoorbeeld omdat u ondernemer bent of gehuwd bent (geweest) met een ondernemer, kunt u contact opnemen met een van onze gespecialiseerde familierechtadvocaten.
