Van het faillissement naar de vereffening van een nalatenschap
Het oude erfrecht van vóór 1 januari 2003 kende geen regeling voor de vereffening van een nalatenschap. De vereffening van een insolvente nalatenschap was nog een zuivere faillissementsprocedure en geregeld in de negende afdeling van de Faillissementswet (‘FW’) getiteld “Van het faillissement eener nalatenschap”. Het was daarmee een taak van een faillissementscurator. De vereffening van een solvente nalatenschap was de taak van de executeur-testamentair of van de erfgenamen.
Met de invoering van het ‘nieuwe’ erfrecht in 2003 verdween het “faillissement eener nalatenschap” uit de FW en werd de ‘hybride’ Afdeling 4.6.3 BW ingevoerd in Boek 4 BW over de vereffening van een nalatenschap. Vanaf dat moment konden niet alleen insolvente, maar ook solvente nalatenschappen worden vereffend en wel conform de ‘lichte’ of de ‘zware’ vereffeningsprocedure; een erfrechtelijke procedure met faillissementsrechtelijke trekjes.
Voor nalatenschappen van personen die bij overlijden reeds in staat van faillissement verkeerden, veranderde er echter in zoverre niets; dergelijke nalatenschappen werden en worden ook na 1 januari 2003 nog steeds door een faillissementscurator conform de voorschriften van de FW afgewikkeld.
De ‘verhuizing’ naar Boek 4 BW en de mogelijkheid om ook solvente nalatenschappen te vereffenen doen vermoeden dat de procedure van Afdeling 4.6.3. geen ‘echte’ faillissementsprocedure is. De door de wetgever daarvoor gegeven reden is gelegen in het feit dat ook solvente nalatenschappen kunnen worden vereffend, in welke gevallen in veel sterkere mate reële belangen van de rechthebbende erfgenamen tegenover belangen van de schuldeisers van de nalatenschap komen te staan (Parl. Gesch. BW Boek 4 2002, p. 994-996).
De ‘zware’ vereffeningsprocedure is daarbij nog het best vergelijkbaar met de procedure in de FW, de ‘lichte’ vereffeningsprocedure verschilt, zeker bij solvente nalatenschappen, niet zoveel van de executele.
Dat er geen sprake is van een echte faillissementsprocedure blijkt eens temeer uit het feit dat Afdeling 4.6.3. geen algemene schakelbepaling met de FW bevat, maar dat her en der in deze afdeling bepalingen van de FW van overeenkomstige toepassing worden verklaard.
Europeesrechtelijke dimensie van vereffening: IVO en ErfVo
Het lijkt gezien het geconstateerde hybride karakter van Afdeling 4.6.3. BW op het eerste gezicht logisch dat de vereffeningsprocedure Europeesrechtelijk niet als faillissementsprocedure kwalificeert in het kader van de Insolventieverordening (Verordening (EU) 2015/848, ‘IVO’), maar uitsluitend wordt beheerst door de Erfrechtverordening (Verordening (EU) 650/2012, ‘ErfVo’). Hierna wordt toegelicht dat dit toch minder logisch is dan het lijkt.
Op grond van artikel 76 ErfVo vallen procedures die de afwikkeling van een insolvente nalatenschap beheersen in beginsel onder de IVO en niet onder de ErfVo. Europeesrechtelijk bezien prevaleren de insolventierechtelijke regels van de IVO derhalve boven de erfrechtelijke regels van de ErfVo.
De betreffende insolventieprocedures van de lidstaten zijn opgesomd in bijlage A bij de IVO. Behalve Nederland hebben alle lidstaten een procedure die ziet op de afwikkeling van insolvente nalatenschappen laten opnemen in de betreffende bijlage. Alleen de Nederlandse vereffeningsprocedure ontbreekt. Als gevolg van deze omissie prevaleert in geval van samenloop de insolventieprocedure van een andere lidstaat boven de vereffeningsprocedure van Boek 4 BW.
Samenloop tussen Nederlandse vereffeningsregels en insolventieprocedures van andere lidstaten
Een dergelijke samenloop is denkbaar en komt in de praktijk ook voor, onder meer als gevolg van de van elkaar verschillende ‘woonplaats’-criteria in de ErfVo en de IVO. In de ErfVo wordt de rechtsmacht (en daarmee via het beginsel van ‘Gleichlauf’ in beginsel ook het toepasselijk recht) bepaald aan de hand van de ‘gewone verblijfplaats’ van de overledene. Volgens de preambule van de ErfVo dient deze gewone verblijfplaats als volgt te worden bepaald: “Om de gewone verblijfplaats vast te stellen, dient de aangezochte autoriteit zich een oordeel te vormen over alle aspecten die het leven van de erflater in de jaren voor zijn overlijden en op het tijdstip van overlijden hebben gekenmerkt, en daarbij alle relevante feitelijke elementen in beschouwing te nemen, in het bijzonder de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat en de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf.” (Zie ook Sumner , ‘Gewone verblijfplaats in de erfrechtverordening’, TE 2015/4).
De IVO daarentegen hanteert het meer economische concept COMI (‘Center of Main Interests’), dat de nadruk legt “op de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is”.
Nederlandse vereffening van een nalatenschap en Duitse Insolvenzverfahren
Een voorbeeld uit de praktijk waarin de ‘gewone verblijfplaats’ van de erflater en diens COMI niet samenvielen leidde tot de volgende ongelukkige casus.
Een in Nederland woonachtige erflater met de Nederlands nationaliteit en met een eigen woning in Nederland werkte bij leven decennialang – en ook nog ten tijde van zijn overlijden – bij een groot Duits concern. Erflater beschikte over Duitse en Nederlandse bankrekeningen, een Duitse lijfrente, Duitse en Nederlandse pensioenen en diverse andere verzekeringen in Nederland en Duitsland. Erflater was naar Nederlands recht gehuwd, maar leefde feitelijk al vele jaren gescheiden van zijn echtgenote. Erflater had in een Nederlands testament, met daarin een rechtskeuze voor Nederlands erfrecht, zijn gehele nalatenschap nagelaten aan een dame in Duitsland, met de Duitse nationaliteit. Ten tijde van zijn overlijden was erflater al enkele maanden opgenomen in een kliniek in Duitsland. De nalatenschap van erflater was bij het openvallen daarvan niet evident solvent, maar bleek dat na vereffening uiteindelijk wel te zijn.
Op verzoek van de echtgenote had de Nederlandse rechter ex artikel 4:203 BW een Nederlandse notaris tot vereffenaar benoemd, daarbij rechtsmacht aannemend op grond van de ‘gewone verblijfplaats’ van erflater in Nederland. De echtgenote was daarbij belanghebbende, onder andere vanwege een niet-uitgevoerd periodiek verrekenbeding, als gevolg waarvan zij ook veruit de grootste schuldeiser van erflater was.
Echter op het allerlaatste moment voordat de Nederlandse vereffening werd afgerond, opende de Duitse erfgename op grond van de Duitse faillissementswet een insolventieprocedure (‘Insolvenzverfahren’) voor de afwikkeling van de – op grond van de stellingen van de erfgename – insolvente nalatenschap.
Das Insolvenzverfahren is een procedure die voorkomt in bijlage A bij de IVO. De bevoegde Duitse rechtbank nam met toepassing van de IVO rechtsmacht aan op grond van de COMI en sprake het faillissement van de nalatenschap uit naar Duits recht. De Duitse Insolvenzverwalter meldde zich vervolgens bij Nederlandse notaris met het vriendelijke doch dringende verzoek alle tot de nalatenschap behorende gelden over te boeken naar zijn derdengeldrekening en ook het beheer over alle andere tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen aan hem over te dragen.
Daarbij wees de Insolvenzverwalter op artikel 76 ErfVo en op bijlage A IVO en constateerde op grond daarvan dat das Insolvenzverfahren de vereffeningsprocedure opzij zette. Voorts stuurde de Insolvenzverwalter en passant een voorschotnota van € 100k, een bedrag dat conform het Duitse equivalent van de RECOFA richtlijnen was afgestemd op de in de nalatenschap aanwezige baten.
De echtgenote had het geluk dat haar vorderingen net voor aanvang van das Insolvenzverfahren door de vereffenaar al aan haar waren uitgekeerd in het verre buitenland waar zij inmiddels woonachtig was, anders was het de vraag geweest wanneer en voor welk deel zij haar vorderingen betaald had gekregen. Voor zover bekend heeft de Insolvenzverwalter het er vervolgens bij laten zitten.
Let op insolventieregels uit andere lidstaten bij internationale nalatenschappen
Het niet opnemen van de (zware) vereffeningsprocedure in bijlage A van de IVO wordt in de juridische literatuur als een ongelukkige omissie beschouwd (zie o.a. Biemans en Schreurs ‘Grensoverschrijdende insolvente nalatenschappen in het licht van de Erfrecht- en Insolventieverordening’, WPNR 7294, p. 587-597) en kan leiden tot procedurele problemen, onder meer in gevallen waarin sprake is van samenloop tussen de ErfVo en de IVO. Dat deze problemen zich daadwerkelijk voordoen, volgt uit de geschetste casus uit de praktijk.
