Op 17 augustus 2015 wordt de Europese Erfrecht Verordening van kracht. In deze verordening is de mogelijkheid tot afgifte van een Europese Verklaring van Erfrecht opgenomen. Maaike Steegmans is co-auteur van een tweetal artikelen, waarin ingegaan wordt op de bevoegdheid van de notaris om in een specifiek geval een Europese Verklaring van Erfrecht te mogen opstellen, wanneer sprake is van een geldige rechtskeuze en welk recht van toepassing is op de erfopvolging. De tekst van het eerste artikel “Praktische aspecten met betrekking tot het opstellen van een Europese Verklaring van Erfrecht (Deel I)” is hieronder weergegeven.
Het volledige artikel:
Praktische aspecten met betrekking tot het opstellen van een Europese Verklaring van Erfrecht (Deel I)
Dit artikel is een eerste van twee praktisch ingestoken artikelen over het opstellen van een Europese Verklaring van Erfrecht. Vanaf 17 augustus 2015 zal de notaris te maken kunnen krijgen met een aanvraag voor het opstellen van een dergelijke verklaring. Op die datum wordt de Europese Erfrecht Verordening (Verordening (EU) nr. 650/2012) van kracht, waarin de mogelijkheid tot afgifte van een Europese Verklaring van Erfrecht is opgenomen. In deze bijdrage wordt de bevoegdheid van de notaris besproken om in een specifiek geval een Europese Verklaring van Erfrecht te mogen opstellen.
1. Inleiding
Vanaf 17 augustus 2015 zal de Europese Erfrecht Verordening (Verordening (EU) nr. 650/2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring) (hierna: Erfrecht Vo) van toepassing zijn in de hele Europese Unie met uitzondering van Denemarken, Verenigd Koninkrijk en Ierland. Dat houdt in dat er vanaf die datum een verzoek kan worden gedaan om een Europese Verklaring van Erfrecht (hierna: EVvE) op te stellen. Op grond van artikel 64 onder b Erfrecht Vo jo. artikel 8 Uitvoeringswet Verordening Erfrecht (Kamerstukken II 2013/14, nr. 2, p. 3) zijn notarissen met een vestigingsplaats in Nederland aangewezen als autoriteit van afgifte in Nederland. Notarissen kunnen met andere woorden vanaf 17 augustus 2015 worden geconfronteerd met een verzoek tot het opstellen en afgeven van een EVvE. Uiteraard is het ook mogelijk dat een oorspronkelijk verzoek om een nationale verklaring van erfrecht uitmondt in het opstellen en afgeven van een EVvE als blijkt dat er internationale aspecten spelen waarbij een EVvE praktisch gezien een grotere rol kan spelen dan een nationale verklaring van erfrecht.
Er rijzen veel praktische vragen naar aanleiding van de invoering van de Erfrecht Vo en het opstellen van een EVvE. Er is derhalve gekozen om twee praktisch ingestoken artikelen te
publiceren. Deze artikelen zullen de notaris stapsgewijs door een aantal onderdelen van het proces leiden inzake het opstellen van een EVvE. Dit artikel is de eerste van de twee.
2.1 Inleidende vragen
Voordat kan worden begonnen met het opstellen van de EVvE, dient eerst te worden vastgesteld dat aan het ‘internationaliteitsvereiste’ wordt voldaan. Dat betekent dat moet worden vastgesteld dat er sprake is van een nalatenschap met internationale elementen. Voorbeelden hiervan zijn dat sprake is van een erflater die in Nederland is overleden, maar die een buitenlandse nationaliteit, een buitenlandse woon- of verblijfplaats, een buitenlandse uiterste wil of in het buitenland gelegen onroerend goed had. Andersom is het mogelijk dat er sprake is van een erflater die in het buitenland is overleden, maar die de Nederlandse nationaliteit, een Nederlandse woon- of verblijfplaats, een Nederlandse uiterste wil of in Nederland gelegen onroerend goed bezat.
Als is vastgesteld dat er internationale feiten spelen, dan moet worden bekeken of het erfrecht als rechtsgebied een rol speelt. Dit noemt men de kwalificatie van de rechtsverhouding. Een voorbeeld hiervan kan worden gevonden in de situatie van een Italiaanse man die in Nederland is gehuwd met zijn Italiaanse vrouw. De Italiaanse man komt te overlijden en zijn nalatenschap moet worden afgewikkeld. Er zal dan eerst moeten worden vastgesteld welk vermogen op basis van welke huwelijksvermogensrechtelijke regels wordt verkregen door de vrouw en op welk gedeelte van het aanwezige vermogen erfrechtelijke regels van toepassing zijn. De eerste vraag, naar het recht dat van toepassing is op de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling valt niet onder de kwalificatie ‘erfrecht’, en dient door middel van de toepasselijke huwelijksvermogensrechtelijke regels te worden beantwoord.
Na de vaststelling dat erfrecht als rechtsgebied een rol speelt, is de volgende vraag óf men in de specifieke erfrechtelijke internationale situatie de EVvE kan gebruiken. Om die laatste vraag te beantwoorden, dienen het materiële, het formele en het temporele toepassingsgebied van de Erfrecht Vo te worden bekeken. In een eerder artikel van Curry-Sumner in JBN 2013, nr. 4, is al een keer uitgebreid ingegaan op deze toepassingsgebieden in het kader van de Erfrecht Vo. Hier volstaan we met het kort beschrijven van de toepassingsgebieden voor zover relevant voor de afgifte van de EVvE.
2.1 Materieel toepassingsgebied
Op grond van artikel 1 lid 1 Erfrecht Vo wordt met betrekking tot het materiële toepassingsgebied aangegeven dat de Verordening van toepassing is op de erfopvolging in de nalatenschappen van overleden personen. Het woord ‘erfopvolging’ wordt in artikel 3 lid 1 sub a Erfrecht Vo verder uitgelegd. Onder erfopvolging dient te worden verstaan: “De erfopvolging in de nalatenschap van een overleden persoon, waaronder wordt begrepen elke vorm van overgang of overdracht van goederen, rechten en verplichtingen naar aanleiding van een overlijden, ongeacht of het gaat om een vrijwillige overgang of overdracht krachtens een uiterste wilsbeschikking, dan wel om een overgang middels erfopvolging bij versterf.” Hieruit volgt dat zowel erfopvolgingen op grond van testamentair erfrecht als op grond van wettelijk erfrecht onder het bereik van de EVvE kunnen vallen. En het woord ‘erfopvolging’ omvat zowel de vererving als de afwikkeling van de nalatenschap.
2.2 Formeel toepassingsgebied
Met betrekking tot het formele toepassingsgebied bepaalt artikel 62 lid 1 Erfrecht Vo dat de EVvE is bedoeld ‘om in een andere lidstaat te worden gebruikt’. Dit is bijvoorbeeld het geval in de situatie dat iemand met de Nederlandse nationaliteit overlijdt in Nederland en als bezitting onder andere een huis in Frankrijk heeft. Een ander voorbeeld is iemand met de Duitse nationaliteit, die in Nederland heeft gewoond en daar overlijdt, en, naast in Nederland, nog veel bezittingen in Duitsland heeft. Niet alle elementen hoeven echter met een lidstaat te maken te hebben. De EVvE kan bijvoorbeeld ook worden ingezet voor de situatie dat iemand met de Amerikaanse nationaliteit in Nederland woonde en daar is overleden en bijvoorbeeld nog een huis in Spanje blijkt te hebben. Ook in die situatie kan de in Nederland afgegeven EVvE dienstdoen om in een andere lidstaat, Spanje, te worden gebruikt. Is er sprake van een erflater die in Nederland overlijdt, de Amerikaanse nationaliteit bezat en in China zijn gewone woon- en verblijfplaats had, dan is het maar de vraag of het zin heeft om een EVvE op te stellen en af te geven. Er is nu immers niet voldaan aan het vereiste dat deze verklaring bedoeld is om in een andere lidstaat te worden gebruikt en het is maar de vraag of aan de EVvE in China of de VS rechtsgevolg zal worden toegekend.
2.3 Temporeel toepassingsgebied
Tot slot bepaalt artikel 83 lid 1 Erfrecht Vo met betrekking tot het temporele toepassingsgebied dat de verordening van toepassing is op de erfopvolging van personen die op of na 17 augustus 2015 overlijden. Leiden alle inleidende vragen er toe dat er een EVvE kan worden afgegeven, dan kan worden overgegaan tot de inhoudelijke aspecten die voor het opstellen van de EVvE van belang zijn.
3. Wie mag de afgifte van een EVvE aanvragen?
Het aantal personen dat een EVvE kan aanvragen, is beperkt. Artikel 65 lid 1 Erfrecht Vo verwijst hiervoor naar artikel 63 lid 1 Erfrecht Vo waarin de volgende personen worden genoemd: erfgenamen, rechtstreeks tot de nalatenschap gerechtigde legatarissen, executeurs (in de Erfrecht Vo wordt gesproken over executeurs-testamentair) en beheerders van de nalatenschap. Vanwege het feit dat een legataris naar Nederlands erfrecht niet rechtstreeks gerechtigd is tot de nalatenschap, zal deze legataris, als het Nederlands erfrecht van toepassing is op de erfopvolging, geen EVvE kunnen aanvragen. De aanvraag kán worden ingediend met een speciaal daarvoor opgesteld formulier (artikel 65 lid 2 Erfrecht Vo), maar dit is geen verplichting. Op grond van het voorgestelde nieuw in te voeren artikel 4:188a BW moet de aanvraag in het Nederlands worden gedaan of in een andere taal die de notaris begrijpt (zie Kamerstukken II 2013/14, 33851, nr. 2, p. 4). De aanvrager zal zelf moeten zorgen dat er voldoende gegevens en documenten worden afgegeven die nodig zijn voor het afgeven van de EVvE met de inhoud die de aanvrager verzoekt. Dit laatste wordt in artikel 65 lid 3 sub f Erfrecht Vo het beoogde doel van de EVvE genoemd. Een aantal mogelijke beoogde doelen wordt in artikel 63 lid 2 Erfrecht Vo genoemd. De EVvE kan bijvoorbeeld worden gebruikt om het bewijs te leveren van de rechtspositie en/of de rechten van alle erfgenamen en eventueel legatarissen alsmede van hun erfdeel of legaat, de toewijzing van een bepaald goed of bepaalde goederen van de nalatenschap aan erfgenamen en eventueel legatarissen en de bevoegdheden van de eventuele executeurs of andere beheerders van de nalatenschap.
Op grond van genoemd derde lid van artikel 63 Erfrecht Vo zijn andere gegevens die, naast het beoogde doel van de EVvE, onder andere moeten worden doorgegeven de gegevens van
de erflater, de gegevens van de aanvrager, de gegevens van een eventuele echtgenoot of partner van de erflater en de gegevens van andere mogelijke rechthebbenden op de nalatenschap. Ook dient te worden aangegeven of de erflater een uiterste wil had. Indien dit het geval is moet het origineel dan wel een afschrift worden overlegd of dient in elk geval te worden aangegeven waar het origineel zich zou moeten bevinden. Hetzelfde geldt voor eventuele huwelijkse voorwaarden of een huwelijksovereenkomst die de erflater had gesloten.
4. Wanneer is de Nederlandse notaris bevoegd om een EVvE af te geven?
In de inleiding van dit artikel werd al aangegeven dat de Nederlandse notaris de bevoegde autoriteit is om een EVvE af te geven. Een daarvan te onderscheiden vraag is wanneer de notaris in een specifiek geval de bevoegdheid heeft om daadwerkelijk tot afgifte over te gaan. De eerste zin van artikel 64 Erfrecht Vo bepaalt daarover dat de EVvE wordt afgegeven in de lidstaat van wie de gerechten op grond van de artikelen 4, 7, 10 of 11 Erfrecht Vo bevoegd zijn. Die artikelen gaan over de internationale rechtsmacht bij erfopvolgingszaken, oftewel over de vraag welke gerechten van welke lidstaat bevoegd zijn om over een geschil inzake erfopvolging te beslissen. Deze artikelen bepalen door de schakelbepaling in artikel 64 Erfrecht Vo dus ook de bevoegdheid van de notaris om een EVvE af te geven in specifieke erfopvolgingen. Om te bepalen welke van de hiervoor genoemde bepalingen van toepassing is, dient allereerst een onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie dat de erflater geen rechtskeuze heeft uitgebracht (paragraaf 5) en de situatie dat hij dit wel heeft gedaan (paragraaf 6).
5. Er is geen sprake van een rechtskeuze (artikel 4, 10 en 11 Erfrecht Vo)
In de situatie dat er geen (geldige) rechtskeuze ten aanzien van de erfopvolging is gemaakt dienen de volgende stappen te worden gezet om de bevoegdheid van de notaris vast te stellen. De eerste stap is het nagaan van de gewone verblijfplaats van de erflater. Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ dient in beginsel in de hele Europese Unie autonoom en uniform te worden uitgelegd. Dit volgt onder andere uit de zaak Mercredi waar het Hof van Justitie dit met zoveel woorden zegt (Europees Hof van Justitie, 22 december 2010, zaak nr. C-497/10). Het Hof van Justitie voegt in rechtsoverweging 45 aan hiervoor genoemde overweging toe dat bij de invulling van het begrip ook rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling (in dit geval ging het om het begrip ‘gewone verblijfplaats’ dat was opgenomen in verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000). Dat wil onder meer zeggen dat bij de invulling geen rekening wordt gehouden met de invulling van gelijke begrippen in nationale rechtsstelsels van de lidstaten (bijvoorbeeld het begrip ‘woonplaats’ in Nederland). De invulling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ vindt plaats aan de hand van de beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval in het licht van de specifieke Europese regeling. Er wordt daarbij gekeken naar allerlei persoonlijke en sociale omstandigheden die duiden op een nauwe en duurzame band met een bepaald land (Asser-Vonken 10-II 2012, nr. 14). Tal van aspecten kunnen een rol spelen bij de vaststelling in welk land de erflater zijn gewone verblijfplaats had. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de omvang van de verblijfsduur van de erflater in een bepaald land, waar hij de meeste van zijn goederen had, waar hij zijn woonruimte had, waar hij zijn inkomen ontving, waar hij een huisarts bezocht, enzovoort (E.N. Frohn, ‘Art 21 Erfrechtverordening; de objectieve verwijzingsregel nader
belicht’, WPNR 2014/7024, p. 583). Overweging 23 van de considerans bij de Erfrecht Vo geeft specifiek voor het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in de Erfrecht Vo ten aanzien van de relevante feiten en omstandigheden die leiden tot de vaststelling van de gewone verblijfplaats nog aan dat in het bijzonder ‘de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat en de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf’ in aanmerking moeten worden genomen. Daarnaast wordt in overweging 24 van de considerans nog een handreiking gegeven voor de situatie dat de gewone verblijfplaats van de erflater lastig vast te stellen is. Als voorbeeld wordt genoemd de situatie dat de erflater afwisselend in verschillende lidstaten heeft gewoond, zonder zich in een van die lidstaten voor langere tijd te vestigen. In die situatie kunnen de nationaliteit en de plaats waar de goederen van de erflater zich bevinden bijzonder meewegen bij de beoordeling van alle feitelijke omstandigheden om de gewone verblijfplaats vast te stellen. Er wordt vanuit gegaan dat de erflater altijd één laatste gewone verblijfplaats had (P.A.M. Lokin, Grensoverschrijdende erfopvolging (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2012).
Is Nederland de gewone verblijfplaats van de erflater, dan is de Nederlandse notaris bevoegd tot het afgeven van de EVvE en kan hij starten met het opstellen van de verklaring. Dit volgt uit artikel 4 Erfrecht Vo. In deze situatie kan eventueel nog wel de vraag rijzen of de notaris daadwerkelijk bevoegd is tot het afgeven van een EVvE indien er een bevoegde autoriteit in een andere lidstaat blijkt te zijn die al is begonnen met zijn werkzaamheden om een EVvE op te stellen. Helaas ontbreekt de ruimte om op deze plek verder op deze vraag in te gaan.
Heeft de erflater niet zijn gewone verblijfplaats in Nederland, dan is de volgende vraag of de erflater zijn gewone verblijfplaats in een andere lidstaat had. Is het antwoord hierop bevestigend, dan is de notaris niet bevoegd tot het afgeven van een EVvE. In dat geval kan degene die de aanvraag heeft ingediend naar die andere lidstaat worden verwezen.
Had de erflater zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland of in een andere lidstaat, dan moet worden bekeken of de erflater goederen in een van de lidstaten had. Is dit niet het geval, dan zou theoretisch gezien de notaris op grond van artikel 11 Erfrecht Vo nog bevoegd kunnen zijn om een EVvE af te geven. Artikel 11 Erfrecht Vo is op het gebied van het vaststellen van de bevoegdheid een ‘vangnet-artikel’. Het geeft aan dat indien geen enkele bevoegde instantie op grond van de andere bevoegdheidsartikelen in de Erfrecht Vo bevoegd is tot het afgeven van een EVvE, de Nederlandse notaris bij wijze van uitzondering bevoegd kan zijn. Dit is alleen mogelijk indien er een derde staat, dus geen lidstaat, is waar redelijkerwijs geen verklaring van erfrecht of soortgelijk document kan worden aangevraagd en er een voldoende nauwe band met Nederland is om de aanvraag van de EVvE in Nederland te rechtvaardigen. Het geval dat er een situatie is dat een erflater met een niet-Nederlandse nationaliteit die zijn gewone verblijfplaats buiten de Europese Unie had en geen goederen in de Europese Unie bezat en desalniettemin een zodanig nauwe band met Nederland had dat in Nederland een EVvE kan worden aangevraagd, lijkt ons erg klein. Te meer omdat de staat waarin de EVvE gebruikt zal gaan worden geen lidstaat zal zijn, waardoor er geen enkele garantie kan worden gegeven ten aanzien van de werking van de EVvE in die staat. De kans dat de bevoegdheid van de notaris wordt ontleend aan artikel 11 Erfrecht Vo lijkt ons dan ook nihil.
Zijn er wel goederen van de erflater in een van de lidstaten, dan is de volgende vraag of er goederen in Nederland aanwezig zijn. Let wel, het hoeft niet te gaan om in Nederland gelegen onroerend goed. Er wordt in het algemeen over goederen gesproken. Uiteraard zal
onroerend goed wel makkelijker aantoonbaar zijn dan andere soorten goederen, maar ook bijvoorbeeld tegoeden op Nederlandse bankrekeningen kunnen ertoe leiden dat de Nederlandse notaris alsnog bevoegd is (op grond van artikel 10 Erfrecht Vo). Zijn er geen goederen in Nederland aanwezig, maar wel in een andere lidstaat, dan heeft de Nederlandse notaris geen bevoegdheid om een EVvE op te stellen en af te geven. Dit volgt uit artikel 10 lid 1 Erfrecht Vo. Zijn er wel goederen in Nederland aanwezig, dan kan de notaris bevoegd zijn onder bepaalde voorwaarden. Naast de voorwaarde van het hebben van goederen in Nederland is de notaris bevoegd als de erflater de Nederlandse nationaliteit had op het moment van overlijden (artikel 10 lid 1 sub a Erfrecht Vo). Heeft de erflater niet de Nederlandse nationaliteit, maar wel goederen in Nederland dan kan de notaris ook nog bevoegd zijn als de erflater zijn vorige gewone verblijfplaats in Nederland had. Dit volgt uit artikel 10 lid 1 sub b Erfrecht Vo. Er geldt voor die laatste mogelijkheid wel een vijfjaarstermijn. De erflater mag niet langer dan vijf jaar geleden zijn gewone verblijfplaats in Nederland hebben gehad. Onduidelijk is alleen vanaf wanneer de vijfjaarstermijn wordt gerekend. Is dit vanaf het moment van overlijden van de erflater of vanaf het moment van het indienen van de aanvraag voor een EVvE? Hierover is nog geen uitsluitsel te geven. Ons vermoeden is maximaal vijf jaar voor het indienen van de aanvraag. Hierbij baseren we ons op de tekst van het artikel zoals het wordt gebruikt bij het bepalen van de bevoegdheid van de rechter. In die situatie wordt er gekeken naar het moment van aanhangig maken van de zaak bij de rechter en niet naar het moment van overlijden van de erflater. Het gaat dus om het moment dat er na het overlijden een actie wordt ingesteld door een partij die een geschil heeft met betrekking tot de nalatenschap. Als we de bepaling zoveel mogelijk analoog proberen toe te passen op de situatie dat er een belanghebbende is die een EVvE aanvraagt bij de notaris, dan is het moment van aanvraag ons inziens het moment vanaf wanneer de vijfjaarstermijn wordt gerekend.
6. Er is wel sprake van een rechtskeuze
De erflater heeft de mogelijkheid om een rechtskeuze te maken omtrent het toepasselijke recht op zijn erfopvolging (artikel 22 lid 1 Erfrecht Vo). Deze rechtskeuze is ook van invloed op de vraag in welke lidstaat de bevoegde instantie aanwezig is om een EVvE af te geven. Artikel 22 lid 2 Erfrecht Vo bepaalt dat de rechtskeuze wordt gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wil. De rechtskeuze kan uitdrukkelijk worden gedaan of blijkt duidelijk uit de woorden van de beschikking. Aangezien de rechtskeuze kan worden gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wil is het niet noodzakelijk dat deze keuze in de verklaring staat waarin de uiterste wilsbeschikkingen zijn opgenomen. Naast de verklaring die de uiterste wilsbeschikkingen bevat, kan er nog een afzonderlijke verklaring zijn waarin de rechtskeuze in is opgenomen. Uiteraard zal, vanwege praktische redenen, de maker van de uiterste wil vaak een eventuele rechtskeuze in hetzelfde stuk opnemen als waarin zijn uiterste wilsbeschikkingen staan. Maar men dient zich dus wel bewust te zijn van de mogelijkheid dat er naast de uiterste wil nog een ander document is met een (geldige) rechtskeuze.
Voor het behoud van het overzicht in de te nemen stappen gaan we er op dit moment in het artikel vanuit dat er sprake is van een geldige rechtskeuze. De wijze waarop de geldigheid van de rechtskeuze wordt bepaald komt later aan de orde in de tweede bijdrage.
7. Geldige rechtskeuze en bevoegdheid notaris tot opstellen EVvE
Ervan uitgaande dat er een geldige rechtskeuze is gemaakt, kunnen we vervolgens bekijken wat voor invloed een dergelijke rechtskeuze heeft op de bevoegdheid van de notaris om een EVvE op te stellen. Artikel 7 Erfrecht Vo, dat op grond van artikel 64 Erfrecht Vo van overeenkomstige toepassing is verklaard, bepaalt dat de notaris bevoegd kan zijn als de erflater een rechtskeuze voor Nederlands recht heeft gemaakt. Maar deze bevoegdheid bestaat alleen in een aantal bijzondere gevallen. En daar wordt het ingewikkeld, voor zover dat tot nu toe nog niet het geval was. In artikel 7 Erfrecht Vo wordt namelijk verwezen naar de artikelen 5 en 6 Erfrecht Vo. Die artikelen hebben betrekking op de situatie dat er een geschil omtrent de erfopvolging is, waarvoor een zaak bij een gerecht aanhangig wordt gemaakt. In dergelijke situaties is er sprake van meerdere betrokken partijen. Bij een aanvraag voor een EVvE kunnen er weliswaar meerdere belanghebbenden in de zin van artikel 63 Erfrecht Vo zijn die een aanvraag kunnen doen, maar het is niet noodzakelijk dat die personen allemaal actief betrokken zijn bij de aanvraag. Artikel 65 lid 1 Erfrecht Vo geeft aan dat de EVvE wordt afgegeven op verzoek van een ‘van de in artikel 63, lid 1, bedoelde personen’. Dat kan impliceren dat er in bepaalde situaties ten tijde van de aanvraag (nog) maar één belanghebbende bekend is. Bovendien is het mogelijk dat er slechts één belanghebbende in de vorm van één erfgenaam is. De vraag is dan ook hoe de artikelen 5 en 6 geïnterpreteerd dienen te worden in relatie tot het opstellen van een EVvE. Moet in die artikelen in plaats van ‘partijen in het geding’ of ‘betrokken partijen’ de belanghebbenden bij de afgifte bij de EVvE, zijnde de personen genoemd in artikel 63 lid 1 Erfrecht Vo, worden gelezen? Of werkt de verwijzing in artikel 7 Erfrecht Vo in het kader van de bevoegdheidsbepaling van de notaris alleen als er ook een geschil omtrent de erfopvolging aanhangig is? Het vreemde van de laatste optie is, dat de rechtskeuze in dat geval alleen invloed op de bevoegdheid van de notaris kan hebben als er een geschil is. Het lastige van de eerste optie is dat er veel kunst en vliegwerk aan te pas moet komen om in de artikelen 5 en 6 Erfrecht Vo de belanghebbenden op grond van artikel 63 lid 1 Erfrecht Vo te lezen. De laatste lezing lijkt, ondanks het benodigde kunst en vliegwerk, het meest voor de hand liggend. Hierna wordt beschreven hoe de artikelen 5, 6, en 7 onzes inziens gelezen moeten worden als deze worden gebruikt om de bevoegdheid van de notaris vast te stellen bij een specifiek geval waarbij er sprake is van een geldige rechtskeuze.
8. Uitdrukkelijke aanvaarding van bevoegdheid door belanghebbenden (artikel 7 sub c Erfrecht Vo)
Artikel 7 Erfrecht Vo is zoals gezegd de bepaling die in artikel 64 Erfrecht Vo van overeenkomstige toepassing is verklaard om te bepalen of de notaris bevoegd is. In dit artikel staat een aantal mogelijkheden genoemd, wanneer de notaris in geval van een geldige rechtskeuze door de erflater bevoegd is. De meest eenvoudige van die mogelijkheden is genoemd onder sub c van artikel 7 Erfrecht Vo. Daar staat namelijk beschreven dat de notaris bevoegd is om een EVvE op te stellen indien alle belanghebbenden de bevoegdheid van de notaris uitdrukkelijk hebben aanvaard. Een voorbeeld ter verduidelijking. Stel dat er een Nederlandse erflater is die in zijn uiterste wil een rechtskeuze heeft gemaakt voor het Nederlandse recht. De erflater bezat in Nederland, Frankrijk en Oostenrijk onroerend goed. De erflater heeft twee erfgenamen benoemd. Deze erfgenamen willen de nalatenschap zuiver aanvaarden. Ook heeft de erflater in zijn uiterste wil een executeur aangewezen en deze wil de benoeming aanvaarden. Op grond van artikel 63 lid 1 Erfrecht Vo zijn er nu drie belanghebbenden die een aanvraag voor een EVvE kunnen doen, te weten de twee erfgenamen en de executeur. Indien elk van deze drie belanghebbenden uitdrukkelijk de bevoegdheid van de Nederlandse notaris aanvaardt, is de notaris bevoegd om de EVvE op te stellen naar aanleiding van de rechtskeuze van de erflater en op grond van artikel 64 jo.
artikel 7 sub c Erfrecht Vo. Die uitdrukkelijke aanvaarding van de bevoegdheid kan bijvoorbeeld tegelijk worden gedaan met de verklaring van aanvaarding van de nalatenschap of van de executeursbenoeming.
9. Belanghebbenden sluiten een overeenkomst op grond waarvan de notaris bevoegd is (artikel 7 sub b jo. artikel 5 Erfrecht Vo)
Een tweede mogelijkheid op grond waarvan de notaris bevoegd is naar aanleiding van een geldige rechtskeuze voor het Nederlands recht door de erflater, is dat alle belanghebbenden een overeenkomst sluiten. In deze overeenkomst kunnen de belanghebbenden overeenkomen dat de Nederlandse notaris bij uitsluiting bevoegd is om een EVvE op te stellen en af te geven (artikel 7 sub b jo. artikel 5 Erfrecht Vo). Als deze overeenkomst door partijen wordt gesloten die een geschil hebben omtrent de erfopvolging, wordt een dergelijke overeenkomst een forumkeuze-overeenkomst genoemd. Het moet volgens lid 2 van artikel 5 Erfrecht Vo gaan om een schriftelijke overeenkomst die door alle belanghebbenden wordt gedagtekend en ondertekend. Een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd wordt in artikel 5 lid 2 Erfrecht Vo gelijkgesteld met een schriftelijke overeenkomst. In het voorbeeld dat in paragraaf 8 werd gegeven, kunnen de twee erfgenamen en de executeur een schriftelijke overeenkomst aangaan waarin ze de Nederlandse notaris op basis van de rechtskeuze van de erflater voor het Nederlandse recht bij uitsluiting bevoegdheid geven om een EVvE op te stellen.
10. Onbevoegdheidsverklaring door andere autoriteit van afgifte (artikel 7 sub a jo. artikel 6 Erfrecht Vo)
De laatste mogelijkheid op basis waarvan de notaris bevoegd kan zijn tot het afgeven van een EVvE naar aanleiding van een rechtskeuze voor het Nederlandse recht is genoemd in sub a van artikel 7 Erfrecht Vo. In dit onderdeel van artikel 7 Erfrecht Vo wordt verwezen naar artikel 6 Erfrecht Vo. Artikel 6 Erfrecht Vo beschrijft de situatie dat er een bevoegde autoriteit van afgifte kan worden aangewezen op basis van artikel 4 (gewone verblijfplaats) of artikel 10 Erfrecht Vo (goederen in een lidstaat) en dat er daarnaast een geldige rechtskeuze is die naar het recht van een andere lidstaat verwijst. Wederom een voorbeeld ter verduidelijking. Erflater heeft in Nederland een uiterste wil gemaakt met daarin een rechtskeuze voor het Nederlandse recht. Ten tijde van het opstellen van de uiterste wil, had de erflater de Nederlandse nationaliteit. Erflater heeft goederen in Nederland en Oostenrijk. In Oostenrijk is het belangrijkste bezit een grote woning. Na zijn pensioen verhuist erflater naar de woning in Oostenrijk en woont daar tot zijn dood, twintig jaar later. Erflater heeft zijn enige zoon, die nog in Nederland woont, tot enig erfgenaam benoemd. Ook heeft erflater een executeur benoemd die in Nederland woonachtig is. De zoon wil de nalatenschap zuiver aanvaarden en de executeur aanvaardt zijn benoeming. Kijkend naar artikel 4 Erfrecht Vo kan dan de conclusie getrokken worden dat de Oostenrijkse autoriteit van afgifte bevoegd is om een EVvE af te geven, vanwege het feit dat de gewone verblijfplaats van erflater in Oostenrijk was op het tijdstip van overlijden. Stel dat de zoon van erflater bij de Oostenrijkse autoriteit van afgifte een aanvraag tot het opstellen en afgeven van een EVvE heeft ingediend, maar de executeur liever heeft dat de Nederlandse notaris de EVvE opstelt en afgeeft. Artikel 6 sub a bepaalt voor deze situatie dat de belanghebbende, in dit geval de executeur, aan de Oostenrijkse autoriteit van afgifte kan vragen of deze zich onbevoegd wil verklaren, zodat de Nederlandse notaris op basis van de rechtskeuze van de erflater de bevoegde autoriteit van afgifte wordt. De Oostenrijkse autoriteit van afgifte kan zich naar aanleiding van het verzoek onbevoegd verklaren indien
zij van mening is dat de Nederlandse notaris in dit geval beter in staat is om de EVvE op te stellen en af te geven, rekening houdend met de praktische omstandigheden van de erfopvolging, zoals de gewone verblijfplaats van de belanghebbenden en de plaats waar de goederen van de erflater zich bevinden (zie artikel 6 sub a Erfrecht Vo). Via deze weg kan de Nederlandse notaris naar aanleiding van een rechtskeuze voor het Nederlandse recht op basis van artikel 64 jo. artikel 7 sub a jo. artikel 6 sub a Erfrecht Vo de bevoegde autoriteit van afgifte worden.
Artikel 6 beschrijft nog een tweede mogelijkheid op basis waarvan de bevoegde autoriteit van afgifte, die op basis van artikel 4 of 10 Erfrecht Vo bevoegd zou zijn, zich onbevoegd kan verklaren. Dit is het geval als de zoon in zijn hoedanigheid van erfgenaam en de executeur de overeenkomst genoemd in artikel 5 Erfrecht Vo hebben gesloten waarin zij hebben verklaard dat de Nederlandse notaris bij uitsluiting bevoegd is om de EVvE op te stellen en af te geven. Deze overeenkomt is hiervoor in paragraaf 9 besproken. De Oostenrijkse autoriteit van afgifte kan zich naar aanleiding van die overeenkomst onbevoegd verklaren (artikel 6 sub b Erfrecht Vo). Deze tweede optie lijkt een vrij hypothetische situatie, want er is eigenlijk geen reden te bedenken waarom de Oostenrijkse notaris dan nog een rol zou spelen.
Hiermee zijn alle mogelijkheden besproken op basis waarvan de Nederlandse notaris bevoegd kan worden om een EVvE op te stellen naar aanleiding van een geldige rechtskeuze voor het Nederlandse recht door de erflater. Indien alle belanghebbenden aangeven dat zij de bevoegdheid van de Nederlandse notaris op basis van de rechtskeuze accepteren, kan geconcludeerd worden dat het het meest efficiënt lijkt om elk van de belanghebbenden een verklaring te laten tekenen waarin zij aangeven dat zij de bevoegdheid van de Nederlandse notaris uitdrukkelijk aanvaarden.
11. Conclusie
Om te bepalen of een notaris bevoegd is tot afgifte van een EVvE in een specifieke situatie dient in sommige gevallen een groot aantal stappen te worden gezet. Ook is de wetenschap van het bestaan van een uiterste wil en/of een rechtskeuze hiervoor van groot belang. Waar in nationale zaken de uiterste wil vooral van belang is voor het bepalen van de vererving en de afwikkeling van de nalatenschap, zal de notaris nu in een eerder stadium al op de hoogte moeten zijn van het bestaan van de uiterste wil en/of rechtskeuze. In deze bijdrage hebben wij de voorbereidende stappen op een rijtje gezet die gevolgd moeten worden om te bepalen of een Nederlandse notaris in een specifieke situatie een EVvE kan opstellen en afgeven. In onze volgende bijdrage zal aandacht worden besteed aan de vraag wanneer er sprake is van een geldige rechtskeuze en hoe bepaald dient te worden welk recht van toepassing is op de erfopvolging.
