Op 17 augustus 2015 wordt de Europese Erfrecht Verordening van kracht. In deze verordening is de mogelijkheid tot afgifte van een Europese Verklaring van Erfrecht opgenomen. Maaike Steegmans is co-auteur van een tweetal artikelen, waarin ingegaan wordt op de bevoegdheid van de notaris om in een specifiek geval een Europese Verklaring van Erfrecht te mogen opstellen, wanneer sprake is van een geldige rechtskeuze en welk recht van toepassing is op de erfopvolging. De tekst van het tweede artikel “Praktische aspecten met betrekking tot het opstellen van een Europese Verklaring van Erfrecht (Deel II)” is hieronder weergegeven.
Het volledige artikel:
Praktische aspecten met betrekking tot het opstellen van een Europese Verklaring van Erfrecht (Deel II)
Dit artikel is het tweede van twee praktisch ingestoken artikelen over het opstellen van een Europese Verklaring van Erfrecht. Nadat in de eerste bijdrage onder meer is besproken wanneer de Nederlandse notaris in een specifieke situatie bevoegd is om tot het opstellen en afgeven van een EVvE over te gaan, zal in deze tweede bijdrage worden besproken in welke gevallen er sprake is van een geldige rechtskeuze en hoe kan worden bepaald welk recht van toepassing is op de erfopvolging.
1. Inleiding
In het eerste artikel over de praktische aspecten met betrekking tot het opstellen van een Europese Verklaring van Erfrecht werd besproken hoe kan worden bepaald in welke situaties de afgifte van een Europese Verklaring van Erfrecht (hierna: EVvE) aan de orde kan zijn. Ook kwam in dat artikel aan bod welke personen bevoegd zijn om een EVvE aan te vragen en wanneer een Nederlandse notaris bevoegd is om tot het opstellen en afgeven van een EVvE over te gaan.
In dit tweede artikel zullen de regels omtrent het toepasselijk recht op de erfopvolging aan de orde worden gesteld. Onder andere zal daarbij aandacht worden besteed aan de vraag hoe kan worden bepaald of een erflater een geldige rechtskeuze heeft uitgebracht. Wat zal blijken, is dat de datum waarop de rechtskeuze is gemaakt relevant is. Tot slot van de inleiding geven we nog aan dat met ‘erfopvolging’ in het kader van de Europese Erfrecht Verordening (Verordening (EU) nr. 650/2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring) (hierna: Erfrecht Vo) niet alleen de vererving maar ook de afwikkeling van de nalatenschap wordt bedoeld (zie artikel 3 lid 1 sub a Erfrecht Vo).
2. Toepasselijkheid Erfrecht Vo
Nadat is geconstateerd dat de Nederlandse notaris bevoegd is om een EVvE af te geven (zie ons eerste artikel in deze aflevering), is een volgende belangrijke stap het bepalen van het toepasselijke recht op de erfopvolging. Dit toepasselijke recht heeft immers grote invloed op de inhoud van de EVvE. Om het toepasselijke recht vast te kunnen stellen, dient de eerste inleidende vraag eigenlijk weer te zijn of de Erfrecht Vo gebruikt kan worden bij die vaststelling. Aangezien dat in het begin van het proces om een EVvE op te stellen al een keer bepaald is, slaan we die stap, op één opmerking na, hier over. De opmerking betreft het formele toepassingsgebied. In ons eerste artikel hebben we met betrekking tot het formele toepassingsgebied aangegeven dat de EVvE het doel moet hebben om te worden gebruikt in een andere lidstaat (artikel 62 lid 1 Erfrecht Vo). In het kader van het vaststellen van het toepasselijke recht op de erfopvolging wordt het formele toepassingsgebied bepaald door artikel 20 Erfrecht Vo. Daarin staat dat ‘elk recht dat bij deze verordening is aangewezen, wordt toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet’. Dit wordt ook wel een universeel toepassingsgebied genoemd. Bijvoorbeeld als de regels van de Erfrecht Vo aangeven dat het recht van Peru moet worden toegepast, dan is het feit dat Peru niet onder de werkingssfeer van de Erfrecht Vo valt geen obstakel voor de toepassing van de Erfrecht Vo in Nederland.
Nadat men heeft vastgesteld dat gebruik mag worden gemaakt van de Erfrecht Vo, dient vervolgens het toepasselijke recht te worden vastgesteld. Daarbij dient eerst het subjectieve aanknopingspunt te worden onderzocht. Met het subjectieve aanknopingspunt wordt bedoeld of de erflater een geldige rechtskeuze heeft uitgebracht. Op het moment dat de erflater een rechtskeuze heeft uitgebracht of op het moment dat de erflater een rechtskeuze wenst uit te brengen, dient onderscheid te worden gemaakt tussen drie verschillende vragen, de toelaatbaarheid van de rechtskeuze (dat wil zeggen welk recht de erflater mag kiezen, zie verder paragraaf 3), de formele geldigheid van de rechtskeuze (dat wil zeggen welke formele vereisten dienen te worden vervuld, zie verder paragraaf 4) en de materiële geldigheid van de rechtskeuze (was de erflater bijvoorbeeld handelingsbekwaam om te beschikken, zie verder paragraaf 5).
3. Vaststelling toelaatbaarheid rechtskeuze
Om te bepalen of met een rechtskeuze rekening moet worden gehouden moet op een aantal zaken worden gelet. Allereerst dient te worden gekeken naar het moment van het opstellen van de rechtskeuze. Dat moment is bepalend voor het toepasselijke recht dat de toelaatbaarheid én de materiële geldigheid van de rechtskeuze bepaalt. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie dat de rechtskeuze na 17 augustus 2015 is gemaakt (paragraaf 3.1) en dat de rechtskeuze voor 17 augustus 2015 is gemaakt (paragraaf 3.2).
3.1 Toelaatbaarheid van rechtskeuze gemaakt na 17 augustus 2015
Artikel 22 lid 1 Erfrecht Vo bepaalt welke rechtskeuzes er kunnen worden gemaakt na 17 augustus 2015. Zoals eerder al aangegeven is dat uitsluitend de keuze voor het recht van de nationaliteit die de erflater bezat ten tijde van het maken van de rechtskeuze of ten tijde van zijn overlijden. Voor de personen die in Nederland een rechtskeuze maken, betekent dat een beperking van de mogelijkheden. De opties om te kiezen voor het recht van de staat waar men zijn gewone verblijfplaats heeft ten tijde van het opmaken van de uiterste rechtskeuze of ten tijde van het overlijden komt immers te vervallen (vergelijk artikel 5 lid 1 Haags Erfrechtverdrag 1989 (hierna: HEV) en artikel 22 lid 1 Erfrecht Vo). Deze beperking valt overigens in de praktijk mee. Hierna zal in paragraaf 6 blijken dat, op het moment dat er
geen rechtskeuze is gemaakt, het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de erflater ten tijde van zijn overlijden het toepasselijke recht is dat de erfopvolging beheerst (de objectieve verwijzingsregel). Er is wel een beperking ten opzichte van de huidige Nederlandse situatie op het moment dat bijvoorbeeld iemand met de Belgische nationaliteit die zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft het Nederlandse recht wenst toe te passen, maar van plan is om naar het buitenland te verhuizen. Na 17 augustus 2015 kan deze persoon alleen nog kiezen voor het recht van zijn nationaliteit ten tijde van het opmaken van de rechtskeuze of ten tijde van zijn overlijden. Stel dat dat in beide gevallen de Belgische nationaliteit is, dan is er geen rechtskeuze voor het Nederlandse recht meer mogelijk. En ook via de objectieve verwijzingsregel komt deze persoon niet bij het Nederlandse recht uit. De erflater had ten tijde van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats immers niet (meer) in Nederland. Voor deze persoon met een niet Nederlandse nationaliteit en een gewone verblijfplaats buiten Nederland ten tijde van zijn overlijden, is het na 17 augustus 2015 niet meer mogelijk om te kiezen voor toepassing van het Nederlandse recht op de erfopvolging.
Door uitdrukkelijk in het testament op te nemen dat er geen rechtskeuze wordt gemaakt, kan de erflater in zijn uiterste wil dus wel verder anticiperen op het recht van zijn gewone verblijfplaats. Uiteraard moet hij zich in dat geval wel realiseren dat hij bij verhuizing naar een andere (lid)staat zijn uiterste wil nog eens grondig moet (laten) controleren. Zie over deze laatste impliciete rechtskeuze ook F.W.J.M. Schols, ‘De Europese erfrechtelijke rechtskeuze’, WPNR 2014/7024, p. 588.
3.2 Toelaatbaarheid van rechtskeuze gemaakt vóór 17 augustus 2015
Indien de erflater een rechtskeuze heeft uitgebracht voor 17 augustus 2015, dan rijst er een probleem van overgangsrecht. Na de enigszins eenvoudige stappen om de toelaatbaarheid te kunnen bepalen bij rechtskeuzes na 17 augustus 2015, is het bepalen van de toelaatbaarheid van rechtskeuzes die zijn gemaakt voor 17 augustus 2015 een stuk moeilijker. Onderscheid kan worden gemaakt tussen drie verschillende situaties, die hierna in de paragrafen 3.2.1 tot en met 3.2.3 zullen worden uitgewerkt.
3.2.1 Toelaatbaar voor 17 augustus 2015, maar ongeldig na 17 augustus 2015
Allereerst de mogelijkheid dat de rechtskeuze geldig was op het moment van de keuze, maar niet geldig zou zijn geweest als dezelfde keuze was gemaakt na de inwerkingtreding van de Erfrecht Vo. Meer specifiek moet dan worden gezegd dat de rechtskeuze toelaatbaar moet zijn geweest volgens het recht van de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had of van het recht van een van de staten waarvan de erflater de nationaliteit had. Een voorbeeld hiervan is dat een in Nederland woonachtige erflater met de Duitse nationaliteit op 25 juni 2014 een uiterste wil heeft gemaakt waarin hij heeft gekozen voor het Nederlandse recht. Deze keuze was mogelijk omdat hij ten tijde van het opmaken van zijn uiterste wil zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Op basis van artikel 10:145 lid 2 BW jo. artikel 5 lid 1 HEV kon de erflater op dat moment een rechtskeuze maken voor het recht van de staat van zijn gewone verblijfplaats. Stel dat de erflater na 17 augustus 2015 komt te overlijden en hij op dat moment in België zijn gewone verblijfplaats had. De rechtskeuze voor het Nederlandse recht is op basis van de Erfrecht Vo in beginsel niet toelaatbaar. Op grond van artikel 22 lid 1 Erfrecht Vo kan, zoals aangegeven, alleen een rechtskeuze worden gemaakt voor het recht van de staat waarvan de erflater de nationaliteit had op het moment van het maken van de rechtskeuze of op het moment van zijn overlijden. Artikel 83 lid 2 Erfrecht Vo bepaalt echter voor een rechtskeuze die voor 17 augustus 2015
is gemaakt dat deze ook toelaatbaar is indien ‘zij geldig is volgens de regels van het internationaal privaatrecht die op het tijdstip van de rechtskeuze golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit bezat’. De rechtskeuze van de Duitse erflater was geldig volgens de regels van het internationaal privaatrecht die in Nederland golden ten tijde van het opmaken van zijn uiterste wil. De overgangsbepaling van artikel 83 lid 2 Erfrecht Vo zorgt er in deze situatie dus voor dat een oorspronkelijk geldige rechtskeuze ook na de inwerkingtreding van de Erfrecht Vo toelaatbaar blijft, zelfs als die rechtskeuze onder de werking van de Erfrecht Vo niet meer mogelijk zou zijn.
Met betrekking tot rechtskeuzes die in Nederland zijn gemaakt, verdient in dit kader nog een ander punt de aandacht. De Erfrecht Vo gaat uit van de gedachte dat er een rechtskeuze wordt gemaakt die de gehele erfopvolging omvat. Dit is onder andere af te leiden uit artikel 22 lid 1 Erfrecht Vo dat met betrekking tot de rechtskeuze bepaalt dat een persoon kan kiezen voor het recht ‘dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst’. Op dit moment kan in Nederland op basis van artikel 10:145 lid 2 jo. artikel 5 lid 1 HEV een rechtskeuze worden gemaakt voor het recht dat de vererving van de gehele nalatenschap beheerst. Een rechtskeuze voor het recht dat de afwikkeling van de nalatenschap beheerst, kan niet worden gemaakt. Hoe pakt deze rechtskeuze uit na 17 augustus 2015? Wordt een dergelijke rechtskeuze in het kader van de Erfrecht Vo gezien als een toelaatbare rechtskeuze? Als wordt bepaald dat deze rechtskeuze niet toelaatbaar is, omdat deze niet ziet op de gehele erfopvolging, zou dat tot gevolg hebben er geen rekening meer met de rechtskeuze mag worden gehouden na 17 augustus 2015. Dat zou een vergaande conclusie zijn, zeker gezien het feit dat de rechtskeuze ten tijde van het maken van de keuze geldig was. En als men van mening is dat de rechtskeuze ook na 17 augustus 2015 toelaatbaar blijft, geldt deze dan alleen met betrekking tot de vererving of is de rechtskeuze van toepassing op de hele erfopvolging? Schols geeft in het WPNR aan dat er technisch gezien ook na 17 augustus 2015 nog sprake kan zijn van een tweedeling. Dat zou dus betekenen dat de rechtskeuze alleen ziet op de vererving en dat voor de afwikkeling aangeknoopt moet worden bij het recht van het land waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had (F.W.J.M. Schols, ‘De Europese erfrechtelijke rechtskeuze’, WPNR 2014, nr. 7024, p. 591-592). Kijkende vanuit het perspectief van de Erfrecht Vo dat van een eenheidsstelsel uitgaat, inhoudende dat er één rechtssysteem van toepassing is op de gehele erfopvolging, zou de conclusie moeten zijn dat de geldige rechtskeuze die voor 17 augustus 2015 is gemaakt voor de vererving, na die datum op de hele erfopvolging betrekking heeft, dus inclusief de afwikkeling van de nalatenschap.
Zeker bij de uiterste wil waarin op dit moment bij de rechtskeuze is bepaald dat de rechtskeuze wordt gemaakt voor het toepasselijke recht op de vererving en voor zover mogelijk ook op de afwikkeling van de nalatenschap, is op basis van uitleg van die rechtskeuze er veel voor te zeggen dat die rechtskeuze na 17 augustus 2015 ziet op de volledige erfopvolging (dus de vererving en de afwikkeling). Indien men deze redenering aanhangt, en de erflater deze consequentie niet wenst, dan zou de erflater de eerder gemaakte rechtskeuze moeten herroepen.
3.2.2 Niet toelaatbaar voor 17 augustus 2015, maar toelaatbaar na 17 augustus 2015
Een tweede mogelijkheid is de situatie dat er een rechtskeuze is gemaakt voor 17 augustus 2015 die voldoet aan de eisen die in de Erfrecht Vo zijn opgenomen, namelijk er is gekozen voor het recht van het land van de nationaliteit van de erflater dat erflater bezat ten tijde van
het opmaken van zijn rechtskeuze of ten tijde van zijn overlijden. Artikel 83 lid 2 Erfrecht Vo geeft aan dat als aan de eisen van artikel 22 Erfrecht Vo is voldaan, de rechtskeuze geldig wordt geacht, zelfs als de rechtskeuze ten tijde van het opmaken niet geldig was. Dit is vooral van belang voor lidstaten waarin het op dit moment niet de mogelijk is om een rechtskeuze te maken voor het recht van de nationaliteit.
3.2.3 Toelaatbaar voor én na 17 augustus 2015
Artikel 83 lid 2 Erfrecht Vo maakt, wellicht ten overvloede, ook duidelijk dat een keuze die geldig is voor 17 augustus 2015 en tevens geldig is na 17 augustus 2015, als geldig wordt beschouwd.
3.3 Uiterste wil voor 17 augustus 2015 zonder rechtskeuze
De laatste mogelijkheid inzake de toelaatbaarheid van de rechtskeuze is dat er een uiterste wil is opgesteld voor 17 augustus 2015 zonder dat er een rechtskeuze is gemaakt. Is deze uiterste wil in overeenstemming met het recht dat de erflater op grond van artikel 22 lid 1 Erfrecht Vo had kunnen kiezen, dan bepaalt het vierde lid van artikel 83 Erfrecht Vo dat er sprake is van een impliciete rechtskeuze. Dat recht is dan van toepassing op de erfopvolging van de erflater en heeft invloed op de vraag of de Nederlandse notaris bevoegd is om een EVvE op te stellen en af te geven, zie ons eerste artikel over dit onderwerp.
4. Vaststelling formele geldigheid rechtskeuze
Of de rechtskeuze nu is gemaakt in een aparte verklaring die in de vorm van een uiterste wil is opgesteld of in een uiterste wil zelf, maakt niets uit voor de vraag naar de formele geldigheid van de rechtskeuze. (Zoals al aangegeven in ons eerste artikel zal de rechtskeuze in de meeste gevallen in de uiterste wil zijn opgenomen.) In beide gevallen moet er sprake zijn van een verklaring die wat de vorm betreft aan de formele geldigheidseisen van een uiterste wil voldoet. Hierna wordt in verband met de leesbaarheid uitgegaan van een rechtskeuze die deel uitmaakt van een uiterste wil.
Het is voor het bepalen van de formele geldigheid van de rechtskeuze niet noodzakelijk om een onderscheid te maken tussen uiterste willen die zijn gemaakt voor 17 augustus 2015 en uiterste willen die na die datum zijn opgesteld. Dit heeft te maken met artikel 73 lid 1 Erfrecht Vo waarin is bepaald dat de Erfrecht Vo de toepassing van internationale verdragen waarbij een of meer lidstaten zijn aangesloten onverlet laat. Met name wordt het Haags Testamentvormen Verdrag 1961 (hierna HTV 1961) genoemd. Lidstaten die aangesloten zijn bij dat verdrag blijven ook na 17 augustus 2015 de bepalingen van dat verdrag gebruiken voor het vaststellen van de formele geldigheid van een uiterste wil. Nederland is aangesloten bij het verdrag en de Nederlandse notaris zal dus bij elke uiterste wil de formele geldigheid toetsten aan de hand van het HTV 1961. Dit betekent dat er geen plaats is voor de toepassing van artikel 27 Erfrecht Vo, waarin de formele geldigheid van de uiterste wil wordt besproken; dit artikel is slechts van toepassing in lidstaten die het HTV 1961 niet hebben geratificeerd. Artikel 1 HTV 1961 geeft aan van welke staat het interne recht bepaalt of de vorm waarin de uiterste wil is opgemaakt geldig is. De bepaling bevat zoveel mogelijkheden dat het niet snel zal voorkomen dat een uiterste wil volgens geen enkele van de toepasselijke interne rechtsstelsels een geldige vorm heeft.
In artikel 5 HTV staat een aantal situaties genoemd die de mogelijkheid om een uiterste wil te kunnen maken beperkt. Deze opsomming van beperkingen in artikel 5 HTV wordt tot de vormvoorschriften gerekend. Het gaat dan om bepalingen over de leeftijd, de nationaliteit of andere persoonlijke hoedanigheden van de testateur. Het interne recht van de staat dat bepaalt of een uiterste wil in een bepaalde vorm geldig is, bepaalt dus ook of en zo ja in hoeverre er bepaalde beperkingen bestaan op het maken van uiterste willen.
5. Vaststelling materiële geldigheid rechtskeuze
Na de vaststelling van de toelaatbaarheid en de formele geldigheid van de rechtskeuze, dient tot slot te worden bekeken of de rechtskeuze ook in materieel opzicht geldig is. Onder de materiële geldigheid valt onder andere de handelingsbekwaamheid van de erflater om een rechtskeuze te maken. Bij de vaststelling van de materiële geldigheid dient weer een onderscheid te worden gemaakt tussen rechtskeuzes die zijn gemaakt voor 17 augustus 2015 en rechtskeuzes die na die datum zijn gemaakt.
5.1 Materiële geldigheid van rechtskeuze gemaakt na 17 augustus 2015
Artikel 26 Erfrecht Vo geeft aan wat er in het kader van de Erfrecht Vo onder de term ‘materiële geldigheid’ valt. Naast de al genoemde handelingsbekwaamheid, zijn dit bijvoorbeeld de toelaatbaarheid om door middel van een vertegenwoordiger bij uiterste wil te beschikken en de uitleg van de uiterste wil. Aangezien de rechtskeuze moet worden gedaan in de vorm van een uiterste wil (artikel 22 lid 2 Erfrecht Vo), bepaalt artikel 26 Erfrecht Vo ook voor rechtskeuzes wat er precies onder de term ‘materiële geldigheid’ moet worden verstaan. Op grond van artikel 22 lid 3 Erfrecht Vo wordt de materiële geldigheid van de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gemaakt, beoordeeld aan de hand van het gekozen recht.
5.2 Materiële geldigheid bij rechtskeuze gemaakt voor 17 augustus 2015
Indien de rechtskeuze is gemaakt voor 17 augustus 2015, helpt de overgangsbepaling van artikel 83 lid 2 Erfrecht Vo ons weer op weg. Tenminste, daar gaan we vanuit. In artikel 83 lid 2 Erfrecht Vo is namelijk te lezen dat een rechtskeuze gemaakt vóór 17 augustus geldig is indien enzovoort. Niet geheel duidelijk is of het woord ‘geldig’ in lid 2 de toelaatbaarheid, de formele geldigheid én de materiële geldigheid omvat. In 83 lid 3 Erfrecht Vo, dat ziet op de geldigheid van uiterste willen, zien we dat de woorden ‘toelaatbaar’, ‘formele geldigheid’ en ‘materiële geldigheid’ uitdrukkelijk zijn genoemd. Omdat nergens anders uit af te leiden is wat rechtens is omtrent de materiële geldigheid van rechtskeuzes die voor 17 augustus 2015 zijn opgesteld, gaan we ervan uit dat artikel 83 lid 2 ook van toepassing is bij het bepalen van de materiële geldigheid. En dat betekent dat voor de beantwoording van de vraag welk recht bepaalt of er sprake is van een materieel geldige rechtskeuze, dezelfde stappen kunnen worden gezet als die hiervoor in paragraaf 3.1 en 3.2 zijn gezet met betrekking tot de toelaatbaarheid. Kort gezegd komt het erop neer dat een rechtskeuze die voor 17 augustus 2015 materieel geldig was volgens het toepasselijke recht, ook na die datum materieel geldig zal zijn. Zelfs als deze rechtskeuze met de toepassing van de bepalingen uit de Erfrecht Vo niet meer materieel geldig zou zijn. We nemen ter verduidelijking hiervan het voorbeeld dat we hebben beschreven in paragraaf 3.2.1. De erflater met Duitse nationaliteit die in Nederland woonachtig is, maakt in Nederland een uiterste wil met daarin een rechtskeuze voor het Nederlandse recht. Als we vervolgens gaan zoeken naar een bepaling in het Nederlandse IPR die de materiële geldigheid betreft, dan
komen we alleen artikel 10:146 BW tegen. Deze bepaling stelt in lid 1: “In hoeverre een natuurlijk persoon uiterste wilsbeschikkingen kan maken, wordt bepaald door zijn nationale recht.” De vraag is of deze bepaling ook voor rechtskeuzes dient te gelden en zo ja, of de bepaling doelt op de materiële geldigheid. Als we op beide vragen ja zouden antwoorden, wordt de vraag of de Duitse erflater bijvoorbeeld handelingsbekwaam was om een rechtskeuze te maken bepaald naar het recht van zijn nationaliteit, dus het Duitse recht.
Zoals is te lezen, is niet zeker hoe de materiële geldigheid in deze situatie dient te worden bepaald. Om die reden kan het verstandig zijn om eerst te kijken of de rechtskeuze materieel geldig is volgens de voorwaarden die hierover zijn opgenomen in de Erfrecht Vo. Is dit het geval, dan bepaalt artikel 83 lid 2 Erfrecht Vo dat de rechtskeuze materieel geldig is. Zoals in de vorige paragraaf aangegeven, wordt de materiële geldigheid van de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gemaakt bepaald door het gekozen recht. Weer gebruikmakend van ons voorbeeld betekent dat dat indien de Duitse erflater volgens het Nederlandse recht een materieel geldige eenzijdige rechtshandeling heeft verricht, er sprake is van een materieel geldige rechtskeuze.
6. Toepasselijke recht op de erfopvolging
Op het moment dat is bepaald dat de rechtskeuze zowel toelaatbaar als materieel en formeel geldig is, kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een geldige rechtskeuze. Deze geldige rechtskeuze bepaalt welk recht van toepassing is op de erfopvolging. Als er geen sprake is van een geldige rechtskeuze, of er is helemaal geen rechtskeuze gemaakt, dan dient er gebruik te worden gemaakt van de objectieve verwijzingsregels. Deze objectieve verwijzingsregels staan in artikel 21 Erfrecht Vo. Lid 1 van artikel 21 Erfrecht Vo bepaalt dat het recht van de staat waar de erflater ten tijde van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had van toepassing is op de erfopvolging. Hoe de gewone verblijfplaats dient te worden vastgesteld, is in ons eerste artikel in paragraaf 5 reeds besproken.
Blijkt nu uit alle omstandigheden van het geval dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat waar hij zijn gewone verblijfplaats had, dan bepaalt artikel 22 lid 2 Erfrecht Vo als uitzondering op lid 1 van hetzelfde artikel dat in dat geval het recht van de staat met de kennelijk nauwere band op de erfopvolging van toepassing is. In overweging 25 van de considerans wordt een voorbeeld gegeven over deze kennelijk nauwere band met een andere staat dan met de staat van de gewone verblijfplaats. Deze situatie kan zich volgens de tekst in artikel 25 van de considerans voordoen als de erflater vrij kort voor zijn overlijden naar de staat van zijn gewone verblijfplaats was verhuisd en uit alle omstandigheden blijkt dat hij kennelijk een nauwere band had met een ander land.
Is het recht van de gewone verblijfplaats op grond van artikel 21 lid 1 Erfrecht Vo het recht dat op de erfopvolging van toepassing is, dan kan de vraag worden gesteld welke regels precies van toepassing zijn. Moeten bijvoorbeeld ook de regels van het IPR van dat recht worden bekeken, met als eventueel gevolg dat op grond van die IPR regels een ander recht dan het recht van het land waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had wordt aangewezen als het toepasselijke recht? Dit wordt ook wel het renvoiprobleem genoemd. Artikel 34 lid 1 Erfrecht Vo geeft aan in welke situaties de regels van het IPR toepasselijk zijn en dus kunnen leiden tot een doorverwijzing of terugverwijzing naar het recht van een andere staat. Doet zich geen van de situaties van artikel 34 lid 1 Erfrecht Vo voor, dan zijn de IPR
bepalingen van het toepasselijke recht die voorzien in een door- of terugverwijzing niet van toepassing op de erfopvolging.
7. Conclusie
Zoals uit dit artikel duidelijk is gebleken, zijn de regels omtrent het objectief toepasselijke recht onder de Erfrecht Vo relatief eenvoudig hanteerbaar. In de meeste gevallen zal het recht van de gewone verblijfplaats van de erflater van toepassing zijn. In de meeste gevallen zal ook de bevoegde autoriteit van het land waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had, de bevoegde autoriteit zijn die de EVvE zal mogen afgeven. Hiermee wordt recht gedaan aan het ‘Gleichauf’ beginsel, wat inhoudt dat de bevoegde autoriteit zijn eigen recht mag toepassen. Op het moment dat de erflater een rechtskeuze heeft gemaakt of wenst te maken, kan de situatie ingewikkelder worden. Zoals hiervoor uiteen is gezet, kunnen problemen rijzen ten opzichte van de materiële geldigheid van de rechtskeuze, de toelaatbaarheid van de rechtskeuze of de omvang van de rechtskeuze (betreft de keuze bijvoorbeeld slechts de vererving of ook de afwikkeling), en eventueel in uitzonderlijke gevallen de formele geldigheid van de rechtskeuze.
Tot 17 augustus 2015 is het verstandig om goed te letten op de formulering van de rechtskeuze in de uiterste willen die worden opgesteld. Waar mogelijk kan al worden geanticipeerd op de regels in de Erfrecht Vo. En na 17 augustus 2015 dient de notaris bij de herroeping van testamenten in het achterhoofd te houden dat wellicht de rechtskeuze in de uiterste wil niet herroepen moet worden, omdat een gemaakte rechtskeuze misschien onder het nieuwe recht meer kan worden gemaakt.
