Bij een draagmoederschapstraject zijn verschillende partijen betrokken. De wensouder(s) en de draagmoeder staan centraal. Het is de bedoeling van de betrokken partijen dat de wensouders de juridische ouders worden van het kind. Het draagmoederschap is nog niet geregeld in de wet. Er is wel een wetsvoorstel in voorbereiding, maar het wetsvoorstel is nog niet aangenomen door de Tweede Kamer. Dit brengt met zich dat wensouders op dit moment gebruik moeten maken van de beschikbare kaders, zodat zij pas na een lange juridische weg de juridische ouders van het kind worden. De wet bepaalt immers dat de draagmoeder automatisch de juridisch moeder is van het kind. Het is niet mogelijk voor de draagmoeder om het juridisch ouderschap te ontkennen/te vernietigen, zodat er een andere constructie moet worden gevolgd om het ouderschap van de draagmoeder over te hevelen naar de wensouder(s). In deze bijdrage schets ik de routes die wensouders kunnen bewandelen om de juridische ouder te worden. In dit artikel wordt een aantal (standaard)voorbeelden geschetst, zonder daarbij uitputtend te willen zijn. Het kan dus zijn dat uw specifieke situatie (op onderdelen) afwijkt van de voorbeelden die hieronder worden genoemd. Het is dan ook altijd verstandig om een op maat gemaakt advies te vragen aan een in draagmoederschap gespecialiseerd advocaat.
De draagmoeder is alleenstaand: erkenning en adoptie
Erkenning
Een van de wensouders kan het kind van de draagmoeder voor de geboorte erkennen. Over het algemeen zal dit gebeuren door de wensvader, nu hij over het algemeen ook het genetisch materiaal levert. Daarmee wordt de wensouder de juridische ouder van het kind. De wensouder kan ook juridisch ouder worden via een gerechtelijke vaststelling of vervangende toestemming tot erkenning, maar dit ligt minder voor de hand. De draagmoeder zal over het algemeen immers instemmen met de erkenning. Door de erkenning komt (vanaf 1 januari 2023) ook het gezamenlijke gezag vast te staan. Vanaf de geboorte en na erkenning kan de wensouder, tevens juridische ouder, het kind opnemen in zijn/haar gezin. Zo kan hij/zij het kind, tezamen met de andere wensouder, verzorgen en opvoeden. De wensouder die tevens juridisch ouder is, zal vervolgens aan de rechtbank het verzoek tot gezagswissel moeten doen. Zo heeft niet langer de draagmoeder het eenhoofdig gezag over het kind, maar de wensouder. De rechtbank maakt nog wel de afweging of de gezagswissel in het belang van het kind is. In het algemeen wijst de rechter het verzoek tot gezagswissel – in dit soort situaties – toe.
De Raad voor de Kinderbescherming
De Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) is ook betrokken bij het draagmoederschapstraject. Zo hebben de wensouders toestemming van de Raad nodig voor opneming van een baby in hun gezin. De Raad zal altijd adviseren vanuit het belang van het kind. Bij draagmoederschapsconstructies zal het verzoek tot opneming in het gezin doorgaans worden toegewezen. Daarnaast zal de Raad worden betrokken bij de vraag of een gezagswissel kan plaatsvinden. De Raad dient onder andere te toetsen of dit in het belang van het kind is. Vaak zal de Raad oordelen dat het kind niets meer van de draagmoeder als gezaghebbende ouder te verwachten heeft, zodat een verzoek tot gezagswissel redelijk is. Dit is echter situatieafhankelijk en kan in een specifiek geval anders zijn.
Adoptie
Na de erkenning, gezagswissel en opneming van het kind door de ene wensouder zijn we er over het algemeen nog niet. Vaak is immers nog een tweede wensouder in beeld, waarvan het juridisch ouderschap dient te worden geregeld. Zo kan de tweede wensouder het kind adopteren. In dat geval is sprake van partneradoptie, zodat ook de tweede wensouder juridisch ouder wordt van het kind en het gezag over het kind verkrijgt. Voorwaarde is in beginsel wel dat de adoptieouder drie jaar onafgebroken met de juridische vader heeft geleefd. Ook bij adoptie moet de rechter oordelen of dit in het belang van het kind is. Bovendien is vereist dat de wensouders gezamenlijk het kind ten minste één jaar hebben verzorgd en opgevoed. In de praktijk komt het, in draagmoederschapssituaties, overigens voor dat een rechter minder strak vasthoudt aan termijnen, maar dit is situatieafhankelijk. Na adoptie door de wensouder heeft de draagmoeder geen familierechtelijke band meer met het kind. Alhoewel partneradoptie gevoelsmatig niet altijd aansluit bij de wensen van de tweede wensouder, is dit vooralsnog de meest voor de hand liggende weg voor de tweede wensouder om het jurdisch ouderschap en gezag te verkrijgen.
De draagmoeder is echtgenote of geregistreerd partner van een man
In het onderstaande wordt gesproken over de echtgenoot. Hiermee wordt zowel de gehuwde als de geregistreerde partner van de draagmoeder bedoeld.
Ontkenning
De echtgenoot van de draagmoeder zal de juridische vader worden van het kind dat wordt geboren uit de draagmoeder. Het maakt hierbij geen verschil of de echtgenoot van de draagmoeder daadwerkelijk biologisch verwant is aan het kind, of dat één van de wensouders dit is. Voor de echtgenoot van de draagmoeder is het in beginsel mogelijk om juridisch vaderschap te ontkennen. Dat kan echter niet, wanneer de man tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap kennis heeft gehad van de zwangerschap. Evenmin kan de juridische vader ontkennen, als hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind heeft veroorzaakt. Van een van beide uitzonderingen zal doorgaans sprake zijn, waardoor ontkenning niet mogelijk is. Het is dan ook het kind dat het juridisch vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder moet ontkennen. Een minderjarig kind kan dit niet zelfstandig doen. Omwille van tijd zal een bijzonder curator namens het minderjarige kind een verzoek tot ontkenning van het juridisch vaderschap moeten indienen. Dit kan al in een heel vroeg stadium.
Erkenning
Tegelijk met het verzoek tot ontkenning van het juridisch vaderschap van de echtgenoot van de draagmoeder, kan de draagmoeder of het (minderjarige) kind verzoeken tot gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van één van de wensouders. Ook in deze situatie zal dan een verzoek tot gezagswissel kunnen worden gedaan. De andere wensouder zal het kind moeten adopteren. Daarbij moet hij wederom voldoen aan de eisen van adoptie, zoals hierboven omschreven.
De draagmoeder is echtgenote of geregistreerd partner van een vrouw
Ontkenning: niet altijd nodig
De vrouwelijke echtgenoot of geregistreerd partner van de draagmoeder wordt over het algemeen niet van rechtswege de juridische moeder van het kind. Om van rechtswege juridische ‘’duo-moeder’’ te worden, is immers kunstmatige bevruchting nodig met het zaad van een onbekende donor. In een draagmoederschapstraject is over het algemeen in ieder geval bekend wie het zaad levert. Doordat het juridisch ouderschap van de vrouwelijke echtgenoot of geregistreerd partner van de draagmoeder daardoor over het algemeen niet van rechtswege komt vast te staan, staat het wederom een van de wensouders vrij om het kind van de draagmoeder te erkennen. In beginsel wordt hier, ondanks het huwelijk of geregistreerd partnerschap, dan dezelfde route gevolgd als de te volgen route bij een alleenstaande draagmoeder
De wensouders adopteren allebei het kind
De wensouders kunnen het kind ook rechtstreeks van de draagmoeder adopteren. Alhoewel deze optie bestaat, ligt het gevoelsmatig vaak minder voor de hand. Met name voor de wensouder die tevens biologisch aan het kind verwant is. Bij adoptie komt een einde aan de familierechtelijke betrekking tussen de draagmoeder en het kind. Tegelijkertijd ontstaat tussen de wensouders en het kind een familierechtelijke band. Zij krijgen met andere woorden het juridisch ouderschap en het gezag over het kind. Hier gelden onverkort de eisen voor adoptie. Het verzoek tot adoptie kunnen de wensouders pas doen, wanneer zij vanaf de indiening van het verzoek drie aaneengesloten jaren hebben samengeleefd met elkaar. Daarnaast moeten ze het kind een jaar hebben verzorgd en opgevoed. De wensouders kunnen daartoe het kind opnemen in hun gezin. Ook hiervoor geldt dat in de praktijk regelmatig soepeler wordt omgegaan met termijnen, maar dit is situatieafhankelijk.
Conclusie draagmoederschap
Het huidige wettelijke systeem brengt mee dat de betrokkenen van een draagmoederschapstraject aanlopen tegen juridische hobbels. Het traject is voor de betrokkenen daarom onzeker en lang. De specialisten van Advocaten Familie- & Erfrecht kunnen u tijdens het draagmoederschapstraject de benodigde juridische begeleiding bieden. Aarzel dan ook niet om contact met ons op te nemen.
