Het afstammingsrecht regelt de (juridische) afstamming tussen ouders en kinderen. Daarmee geeft het antwoord op de fundamentele vraag wie juridisch gezien familie van elkaar is. Wanneer de wet spreekt over ‘ouder’ dan wordt daarmee de juridische ouder bedoeld en niet de biologische ouder. Vaak valt het biologisch ouderschap samen met het juridisch en sociaal ouderschap, maar dat hoeft niet altijd zo te zijn. Als tijdens het huwelijk van een man en een vrouw uit de vrouw een kind wordt geboren, dan regelt de wet dat zowel de vrouw als de man de juridische ouder is van dit kind, ook als de man met wie de vrouw is getrouwd niet de biologische vader van het kind is. Maar wie zijn de juridische ouders van het kind als het kind wordt geboren uit een vrouw die getrouwd is met een andere vrouw en zij met behulp van een donor een kind krijgen? Door medische en maatschappelijke ontwikkelingen komt het vaker voor dat meer dan twee personen betrokken zijn bij de beslissing om een kind op de wereld te zetten. Een kind kan op grond van de Nederlandse wet echter maar twee juridische ouders hebben. Er kan daarom soms sprake zijn van een spanningsveld tussen het biologisch, intentioneel en sociaal ouderschap. In dit artikel wordt nader ingegaan op hoe het afstammingsrecht werkt als twee vrouwen samen met een donor een kind krijgen.
Afstammingsrelatie tussen de twee vrouwen en het kind
In 2007 bracht de Commissie-Kalsbeek een positief advies uit dat resulteerde in wetgeving op het gebied van het lesbisch ouderschap. De commissie heeft het belang van het kind als uitgangspunt genomen en daarbij het belang van het sociale ouderschap benadrukt. Zij meende dat ook het sociale ouderschap en het feitelijke ‘family life’ van twee vrouwen juridische bescherming behoeven, mede gelet op de belangen van het kind. De vrouw uit wie het kind wordt geboren (biologische moeder/geboortemoeder), is altijd van rechtswege de juridische moeder van het kind. In 2014 heeft er echter, in het kielzog van het rapport van de Commissie-Kalsbeek, een wetswijziging plaatsgevonden, waardoor de mogelijkheden voor vrouwen om de juridische moeder van een kind te worden, zijn uitgebreid. Voor 2014 kon een vrouw alleen door geboorte (geboortemoeder) of door adoptie de moeder van een kind worden (waar in dit artikel over ‘moeder’ wordt gesproken, wordt de juridische moeder bedoeld). Daar is in 2014 aan toegevoegd dat:
- het moederschap van rechtswege wordt gevestigd door geboorte tijdens een huwelijk of geregistreerd partnerschap (hierna: ‘formele relatie’), mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan;
- een vrouw een kind kan erkennen;
- de rechter het moederschap kan vaststellen.
De wetgever heeft hierbij ook oog gehad voor twee vrouwen die met een donor een kind krijgen en opvoeden. De verschillende mogelijkheden worden hierna puntsgewijs besproken.
Moeder door een formele relatie met de geboortemoeder en een onbekende donor
Het moederschap van de meemoeder/duomoeder (de vrouwelijke partner van de biologische moeder) wordt van rechtswege gevestigd als het kind tijdens de formele relatie is geboren en is verwekt door kunstmatige inseminatie met behulp van een onbekende donor. Dit betekent dat indien het kind tijdens de formele relatie is geboren en is verwekt met behulp van een bekende donor, de meemoeder niet van rechtswege de moeder van het kind wordt. De gedachte achter deze regeling is dat wanneer vrouwen ervoor kiezen om gebruik te maken van een onbekende donor via bijvoorbeeld een spermabank, de moeder, meemoeder en donor er ieder voor hebben gekozen dat de biologische vader geen rol zal spelen in de verzorging en opvoeding van het kind. Het kind heeft in dat geval niets meer van de biologische vader te verwachten.
Als bewijs dat van een onbekende donor gebruik is gemaakt, dient bij de geboorteaangifte van het kind een verklaring te worden overgelegd van de Stichting Donorgegevens. In die verklaring staat dat de identiteit van de donor niet bekend is bij de geboortemoeder. De verklaring werkt terug tot aan de geboorte. Indien aan de voorwaarden is voldaan, geldt de meemoeder vanaf de geboorte van het kind als moeder.
Moeder door erkenning
De vrouw kan een kind erkennen, waardoor zij moeder wordt van het kind. De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop de erkenning is gedaan en heeft dus geen terugwerkende kracht. Om het kind te kunnen erkennen moet de geboortemoeder wel toestemming aan de meemoeder geven om het kind te erkennen. Als twee vrouwen een formele relatie met elkaar hebben, maar zij maken gebruik van een bekende donor dan moet de meemoeder het kind erkennen om juridisch ouder te zijn van het kind. Ook als de vrouwen wel een onbekende donor hebben gebruikt, maar zij geen formele relatie met elkaar hebben op het moment dat het kind wordt geboren, is erkenning door de meemoeder noodzakelijk om het juridisch moederschap te verkrijgen.
Indien de meemoeder het kind wil erkennen, maar de biologische moeder (of het kind van 16 jaar of ouder) daarvoor geen toestemming verleent, dan kan de meemoeder vervangende toestemming vragen aan de rechter, op grond van het feit dat zij als partner van de biologische moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft gehad.
De meemoeder is echter niet de enige die zo’n verzoek kan doen. Ook de donor die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, kan dit verzoek indienen (daarover hierna meer).
Moeder door gerechtelijke vaststelling van het moederschap
De geboortemoeder of het kind kan de rechter verzoeken om gerechtelijke vaststelling van het moederschap van de meemoeder. Deze mogelijkheid heeft de wetgever in de wet opgenomen voor het geval dat twee vrouwen samen besluiten om een kind te krijgen en op te voeden en de meemoeder na de geboorte van het kind geen juridisch ouder wil worden. De verantwoordelijkheid voor het kind zou dan alleen op de geboortemoeder komen te rusten, wat onwenselijk kan zijn. De gerechtelijke vaststelling van het moederschap werkt terug tot aan de geboorte van het kind. De gerechtelijke vaststelling van het moederschap heeft dus wel terugwerkende kracht, in tegenstelling tot de erkenning van het kind.
Afstammingsrelatie tussen de donor en het kind
Een donor is een biologische vader die het kind niet op natuurlijke wijze heeft verwekt bij de geboortemoeder. Zoals hiervoor al benoemd zijn er bekende donoren en onbekende donoren. De rechtspositie van de donor hangt af van het antwoord op de vraag of hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hetgeen doorgaans alleen bij een bekende donor het geval zal zijn.
Zoals reeds hiervoor al kort gezegd, kan de donor als de biologische moeder geen toestemming geeft voor de erkenning van het kind de weg van de vervangende toestemming door de rechter bewandelen. Voor vervangende toestemming voor erkenning is in de eerste plaats vereist dat de donor de biologische vader van het kind is en daadwerkelijk een rol in het leven van het kind heeft (een nauwe persoonlijke betrekking). Zo bezien is dus naast zijn biologische ouderschap, ook zijn sociale ouderschap (family life) en zijn intentie om juridisch ouder te worden van belang. Dit zijn ontvankelijkheidsvereisten. De rechter beoordeelt het verzoek dan nog niet inhoudelijk.
Dat de donor in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind moet staan, is een uitwerking van de internationale term family life van artikel 8 EVRM. Of aan deze voorwaarde is voldaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat er een biologische band tussen de donor en het kind bestaat, is daarvoor onvoldoende. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad zijn bijkomende omstandigheden vereist. Deze kunnen betrekking hebben op de relatie tussen de moeder en de donor of de band tussen de donor en het kind dat na de geboorte is ontstaan.
Voor de donor met family life geldt dat zijn verzoek door de rechter kan worden toegewezen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of als hierdoor een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Als de meemoeder het kind – met toestemming van de biologische moeder – heeft erkend en de donor met family life daarna ook juridisch ouder wil worden, dan heeft hij de mogelijkheid om alsnog vervangende toestemming voor erkenning aan de rechter te vragen. De rechter zal dan een belangenafweging moeten maken, nu het kind niet drie juridische ouders kan hebben. Juist dan kan een donorovereenkomst belangrijk bewijs vormen van de afspraken die partijen met elkaar hebben willen maken.
Conclusie afstammingsrecht bij donorschap
Het afstammingsrecht bevat regels op grond waarvan bij donorschap vastgesteld kan worden wie de juridische ouder van een kind is. De hoofdregel is dat een kind maximaal twee juridische ouders kan hebben. De geboortemoeder is altijd de juridische ouder. Haar moederschap kan ook niet in rechte worden betwist. De meemoeder wordt van rechtswege de juridische moeder indien zij een formele relatie heeft met de geboortemoeder en gebruik is gemaakt van een onbekende donor. Een ontkenning van het moederschap van de meemoeder is onder bepaalde voorwaarden op verzoek van het kind mogelijk. In andere gevallen is adoptie, erkenning of gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van de meemoeder nodig. Voor donoren geldt dat alleen bij een nauwe persoonlijke betrekking met het kind soms erkenning mogelijk is. Dat kan problematisch zijn als tussen hem en het kind geen of nauwelijks contact is geweest. In de rechtspraak blijkt dat ingeval de spermadonor een beroep doet op de bedoeling om family life te gaan hebben (intended family life) hij ontvankelijk kan worden verklaard. Het afstammingsrecht balanceert hiermee tussen de rechten van ouders, donoren en het belang van het kind alsook tussen biologisch, sociaal en intentioneel ouderschap. Daarnaast gaat het over kinderwensen, gelijkwaardig ouderschap en over de identiteit van het kind. Dat alles maakt het voor ons tot zo’n boeiend rechtsgebied.
