Maaike Steegmans is gespecialiseerd in het familie- en erfrecht, in het bijzonder daar waar deze rechtsgebieden raakvlakken hebben met andere rechtsgebieden. Een voorbeeld hiervan is de gevolgen van de inhoud van de statuten van een vennootschap op de vererving van de aandelen. In het artikel “Samenwoners en verblijvingsbeding bij faillissement; kiezen of verdelen” waarvan Maaike Steegmans co-auteur is en dat is verschenen in het Nederlands tijdschrift voor Burgerlijk Recht (NTBR) 2014/36, afl.8 gaat zij onder andere in op het verblijvingsbeding in een samenlevingsovereenkomst en hoe zo’n beding kan uitwerken bij een faillissement.
Het volledige artikel:
Samenwoners en verblijvingsbeding bij faillissement; kiezen of verdelen
Inleiding
De afgelopen jaren is het aantal faillissementen gestaag toegenomen. Daarnaast neemt het aantal mensen dat ongehuwd samenwoont een niet te verwaarlozen aandeel in onze maatschappij in. Het is dan ook niet ondenkbaar dat degene die in staat van faillissement wordt verklaard ten tijde van de faillietverklaring ongehuwd samenwoont. Met een zogeheten ‘verblijvingsbeding’, dat kan worden opgenomen in een samenlevingsovereenkomst, proberen samenwoners te voorkomen dat gezamenlijke goederen van de samenwoners in een eventuele faillissementsboedel van een van hen terecht komen. Een dergelijk verblijvingsbeding kan de volgende inhoud hebben:
“Bij faillissement van een van de partners, zullen de gemeenschappelijke goederen verblijven aan de andere partner. Laatstgenoemde partner is verplicht het aandeel van de ander in de eventuele schulden die op die goederen betrekking hebben over te nemen en als eigen schulden te voldoen.”
In een verblijvingsbeding kunnen afspraken worden gemaakt over een waardevergoeding die de niet-gefailleerde samenwoonpartner aan de andere partner moet betalen voor het verkrijgen van het aandeel in de gemeenschappelijke goederen. Ook kan, zoals uit het beding hierboven blijkt, worden afgesproken dat eventuele schulden die op de gezamenlijke goederen betrekking hebben, moeten worden overgenomen door de niet-gefailleerde samenwoonpartner.
Dit artikel behandelt de problematiek omtrent de uitvoerbaarheid van het verblijvingsbeding bij een faillissement van een van de samenwoners. Het verblijvingsbeding zal in een faillissementssituatie namelijk niet altijd de beoogde werking hebben, met als gevolg dat de gezamenlijke goederen alsnog in de faillissementsboedel terecht (kunnen) komen. Het al dan niet overeenkomen van genoemde waardevergoeding en schuldoverneming speelt een belangrijke rol bij de vraag of het verblijvingsbeding de bedoelde werking heeft in faillissement. In dit verband zal onder meer aandacht worden besteed aan het keuzerecht van de curator en de actio pauliana, welke onderwerpen worden uitgewerkt in de paragrafen 2 en 4. Ook zal aandacht worden besteed aan het verschil tussen het verblijvingsbeding als toedeling en als overeenkomst van verdeling. Wat precies met een overeenkomst van verdeling wordt bedoeld, komt in paragraaf 2 aan de orde. De toedeling wordt in paragraaf 3 nader uitgewerkt. Uit de literatuur blijkt weliswaar dat het gebruik van een verblijvingsbeding als toedeling niet veel wordt gebruikt, maar wij menen dat het op deze manier gebruiken van het verblijvingsbeding onder omstandigheden aan te raden kan zijn.
Tot slot nog een enkel woord over de afbakening. Met de term ‘samenwoners’ duiden wij in het onderstaande twee ongehuwde meerderjarige partners aan, die geen geregistreerd partnerschap zijn aangegaan en die samenleven op basis van een affectieve relatie.
Daarnaast geldt hetgeen hieronder wordt opgemerkt ook voor situaties waarin één van de samenwoners in de schuldsaneringsregeling zit. In een verblijvingsbeding wordt vaak opgenomen dat deze niet alleen werking heeft in faillissementssituaties, maar ook in geval van het van toepassing worden van de schuldsaneringsregeling op één van de samenwoonpartners. Ten slotte gaan wij er voor dit artikel vanuit dat de samenwoners deelgenoten zijn in een eenvoudige gemeenschap van woning. Vaak zijn samenwoners samen deelgenoot in meerdere eenvoudige gemeenschappen, zoals die met betrekking tot inboedel en tegoeden op een en/of-rekening. Wat hierna over de eenvoudige gemeenschap van woning wordt gezegd, geldt in beginsel ook voor andere eenvoudige gemeenschappen tussen samenwoners.
Het keuzerecht van de curator
Wordt het verblijvingsbeding vormgegeven als een overeenkomst van verdeling, dan kan deze overeenkomst worden gekarakteriseerd als een wederkerige overeenkomst inhoudende een verdeling onder opschortende voorwaarde van faillissement. De wederkerigheid vloeit voort uit het feit dat samenwoners over en weer afspreken dat bij het faillissement van de één, de woning verblijft aan de ander. Een verblijvingsbeding zal nagenoeg altijd een dergelijke wederkerige afspraak bevatten. Bij dit verblijvingsbeding dienen op het moment van faillietverklaring nog leveringshandelingen te worden verricht. Artikel 3:186 lid 1 BW bepaalt immers dat een levering is vereist om de overgang van het goed aan de niet-gefailleerde partner te bewerkstelligen. Uiteraard staat artikel 35 lid 1 Fw in de weg aan een geldige levering door de failliete partner vanaf de dag van faillietverklaring. De niet-gefailleerde samenwoonpartner zal daarom de medewerking van de curator nodig hebben om de woning te leveren.
Algemeen geldt dat een faillissement de door de failliet gesloten overeenkomsten intact laat. Het verblijvingsbeding blijft op basis van dit principe in stand op het moment dat één van de samenwoners in staat van faillissement geraakt. Dit geeft echter geen zekerheid dat het verblijvingsbeding ook wordt uitgevoerd. Het zogenoemde keuzerecht van de curator, op basis waarvan hij het recht heeft om wanprestatie te plegen, kan ertoe leiden dat de curator niet meewerkt aan de uitvoering van het verblijvingsbeding. De niet-gefaillieerde samenwoonpartner is met andere woorden afhankelijk van de medewerking van de curator. Op grond van artikel 37 Fw kan de niet-gefailleerde samenwoonpartner de curator dwingen om binnen een redelijke termijn kenbaar te maken of hij uitvoering zal geven aan het verblijvingsbeding. De curator moet binnen deze termijn aangeven of hij het verblijvingsbeding wel of niet gestand doet. Bij deze keuze zal hij steeds het belang van de boedel als leidraad dienen te nemen. Het belang van de boedel wordt in elk geval geschaad op het moment dat, kort gezegd, de passiva van de boedel toenemen of de activa afnemen. Verklaart de curator dat hij het verblijvingsbeding niet gestand doet, dan kan de niet-gefailleerde samenwoonpartner alleen nog een vordering tot schadevergoeding wegens tekortschieten in de nakoming van het verblijvingsbeding ter verificatie indienen.
In de literatuur wordt gediscussieerd over de vraag óf ter zake van het verblijvingsbeding wel sprake is van een keuzerecht van de curator. Deze discussie is gevoerd specifiek met betrekking tot verblijvingsbedingen in vennootschapsovereenkomsten. Door sommige auteurs wordt gesteld dat de curator geen wanprestatie kan plegen of er geen baat bij heeft om zijn medewerking te weigeren in deze situatie. Argumenten hiervoor zijn dat de curator bij een weigering de goederen niet uit de gemeenschap zal kunnen opeisen omdat sprake is van een nog bestaande, gebonden, vennootschapsgemeenschap. Ook zal curator de verdeling in beginsel niet kunnen aantasten. Het verlenen van medewerking aan de uitvoering van het verblijvingsbeding is dan de enige mogelijkheid om niet vast te zitten aan een gebonden gemeenschap en toch enig vermogen voor de boedel te genereren. Dit vermogen bestaat uit de in het verblijvingsbeding afgesproken waardevergoeding. De goederen zullen aan de niet-gefailleerde, voortzettende vennootschapspartners toekomen. Maeijer stelt zelfs dat de niet-gefailleerde partners door middel van een kort geding de medewerking van de curator kunnen afdwingen.
Er lijkt in dit kader sprake te zijn van een min of meer gedwongen keuze van de curator. Dit geldt ook wanneer in het verblijvingsbeding is afgesproken dat de waardevergoeding lager is dan de reële waarde van het aandeel van de failliete partner in de gemeenschappelijke goederen. Was de curator wel vrij geweest in zijn keuze, dan had hij volgens Mohr in die situatie medewerking kunnen en moeten weigeren. Het belang van de schuldeisers wordt immers geschaad indien door de te lage waardevergoeding de activa van de boedel verminderen.
Perrick meent daarentegen dat het een curator wel vrij staat een vennootschappelijk verblijvingsbeding niet gestand te doen. Hij geeft aan dat de curator slechts medewerking mag verlenen aan de leveringshandelingen op het moment dat de werkelijke waarde van het aandeel wordt vergoed. Is geen vergoeding van de reële waarde van het aandeel van de failliete ex-vennoot overeengekomen, dan dient de curator volgens Perrick een voorwaarde te verbinden aan het meewerken aan de vereiste leveringshandelingen. De voorwaarde houdt in dat alsnog de reële waarde aan de ex-vennoot wordt uitgekeerd. Omdat de voortzettende vennoten er belang bij hebben dat de ex-vennoot geen deelgenoot meer is in de vennootschappelijke gemeenschap, zullen zij aan deze voorwaarde moeten voldoen.
Wij zijn van mening dat de argumenten tegen de mogelijkheid van de curator om wanprestatie te plegen in het kader van een vennootschappelijk verblijvingsbeding niet opgaan voor in samenlevingsovereenkomsten opgenomen verblijvingsbedingen. Tussen samenwoners bestaat immers een eenvoudige gemeenschap die op elk moment voor verdeling vatbaar is. Ook kan in beginsel over de aandelen worden beschikt. Dit zijn handelingen die niet kunnen plaatsvinden bij de gebonden vennootschappelijke gemeenschap. De curator heeft in dit geval dus (meer) mogelijkheden om uit de onverdeelde gemeenschap te geraken. Nu de curator bij een eenvoudige gemeenschap van woning niet gedwongen is om mee te werken aan het uitvoeren van het verblijvingsbeding, is het niet ondenkbaar dat de curator zijn medewerking weigert. Dit geldt zeker indien het belang van schuldeisers wordt geschaad door uitvoering van het verblijvingsbeding. Hiervan zal sprake zijn wanneer de samenwoonpartners in het verblijvingsbeding zijn overeengekomen dat de failliete samenwoonpartner geen reële waarde voor zijn aandeel ontvangt. Met reële waarde wordt in dit artikel bedoeld dat de waarde van het aandeel van de failliet in de woning wordt vergoed en dat het aandeel van de failliet in de schulden die op de woning betrekking hebben (gedeeltelijk) wordt overgenomen. Om de kans zo groot mogelijk te maken dat de curator zal meewerken aan de uitvoering van het verblijvingsbeding, zal dus een vergoeding van de reële waarde van het aandeel van de failliete samenwoonpartner moeten worden overeengekomen.
Opmerking verdient dat indien is bepaald dat de niet-gefailleerde samenwoonpartner verplicht wordt de schulden geheel op zich te nemen, zoals in ons voorbeeld van het verblijvingsbeding uit de inleiding van dit artikel, dit voordelig kan zijn voor de boedel. Zijn de schulden die op de woning betrekking hebben hoger dan de waarde in het economisch verkeer van de woning, dan wordt de boedel in zoverre bevoordeeld dat een schuld verdwijnt die bij een “gewone” verdeling nog tot de boedel had behoord. Een voorbeeld ter toelichting. Vaak is de grootste schuld die op de woning betrekking heeft de hypothecaire lening. Tegenwoordig is het niet ondenkbaar dat de omvang van deze lening de waarde in het economisch verkeer van de woning overstijgt. Stel dat de woning een waarde heeft van € 100.000,- en dat de lening € 120.000,- beloopt. Als de niet-gefailleerde samenwoonpartner op grond van het verblijvingsbeding de gehele schuld moet overnemen, blijft geen schuld achter bij de failliet. Zou zonder toepassing van het verblijvingsbeding de woning aan de niet-gefailleerde samenwoonpartner zijn toegedeeld, dan hadden beide partners in beginsel een gelijk deel van de schuld moeten dragen. De failliet had in dat geval een schuld van € 10.000,- gehad. Dit verblijvingsbeding zal de curator in deze situatie waarschijnlijk gestand willen doen.
Besluit de curator niet aan de uitvoering van het verblijvingsbeding mee te werken, dan heeft hij een aantal mogelijkheden. Ten eerste kan hij aangeven dat hij onder bepaalde voorwaarden toch zal meewerken aan het verblijvingsbeding. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de faillissementsboedel alsnog een reële waarde voor het aandeel van de failliete samenwoonpartner verkrijgt, terwijl het verblijvingsbeding sprak over een lagere of geen vergoeding van de waarde. Door deze voorwaarde te accepteren krijgt de niet-gefailleerde samenwoonpartner zekerheid over de verkrijging van de woning. Voorts kan de curator op grond van Titel 7 van Boek 3 BW onder meer een machtiging vragen om de woning te gelde te maken of alsnog een verdeling tot stand proberen te laten komen. Deze verdeling kan ertoe leiden dat de woning aan de faillissementsboedel wordt toegedeeld, waarna de curator tot verkoop van de woning kan overgaan. Tot slot kan de curator het aandeel van de failliete samenwoonpartner vervreemden. Tot dit laatste zal hij niet snel geneigd zijn, nu dat niet veel zal opleveren.
Verblijvingsbeding als toedeling
Het is mogelijk dat in het verblijvingsbeding niet alleen de (overeenkomst van) verdeling is opgenomen, maar ook de toedeling krachtens die verdeling. In dat geval kan de volledige verdeling worden afgerond zonder de medewerking van de curator. De leveringshandelingen die nodig zijn voor de overgang van het toegedeelde aan de niet-gefailleerde samenwoonpartner dienen dan vóór de faillietverklaring te worden verricht.
In dit kader dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een overeenkomst inhoudende een verdeling onder opschortende voorwaarde van faillissement en een levering onder dezelfde opschortende voorwaarde. Enerzijds kan sprake zijn van een overeenkomst inhoudende een verdeling onder opschortende voorwaarde van faillissement gevolgd door de voor de overgang vereiste, onvoorwaardelijke, levering. Anderzijds is het mogelijk dat er een onvoorwaardelijke overeenkomst van verdeling is die wordt gevolgd door een levering onder opschortende voorwaarde van faillissement.
Bij een ‘gewone’ overdracht van een onroerende zaak op grond van artikel 3:84 lid 1 BW is dit onderscheid van belang voor de vraag of op het moment van faillissement aan alle leveringsvoorwaarden is voldaan. Is in geval van faillissement sprake van een titel onder opschortende voorwaarde van faillissement, gevolgd door een onvoorwaardelijke levering door een beschikkingsbevoegde vervreemder, dan staat niet ter discussie dat op het moment van faillissement aan alle leveringsvoorwaarden is voldaan. Artikel 3:84 lid 4 BW bepaalt weliswaar dat de verkrijger in dat geval een voorwaardelijk eigendomsrecht ontvangt, maar de levering zelf is onvoorwaardelijk geschied. In deze situatie gaat de eigendom volledig over op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld, dus het moment van de faillietverklaring. Op dat moment zijn alle leveringshandelingen al verricht. Is er echter sprake van een overdracht waarbij is geleverd onder opschortende voorwaarde van faillissement dan is het antwoord of op het moment van faillissement aan alle leveringsvoorwaarden is voldaan niet zo eenduidig te geven. Op deze discussie kan op deze plek helaas niet dieper worden ingegaan. Wij verwijzen hiervoor naar Van Drunen en Abendroth.
De volgende vraag is, of het bovenstaande ook van toepassing is op de overeenkomst van verdeling en de daaropvolgende leveringshandelingen. Er is nu immers geen sprake van een overdracht op grond van 3:84 lid 1 BW. Volgens ons is een analoge toepassing mogelijk in die zin dat de overeenkomst van verdeling onder opschortende voorwaarde van faillissement kan worden gelijkgesteld met een titel voor overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement. Vindt na deze overeenkomst een onvoorwaardelijke levering plaats, dan is er is er sprake van een verdeling onder opschortende voorwaarde van faillissement. Failleert vervolgens één van de partners, dan treedt de voorwaarde in vervulling. Aangezien op dat moment, onvoorwaardelijk, aan alle leveringsvereisten is voldaan, is de niet-gefailleerde samenwoonpartner eigenaar van de volledige woning geworden.
Wat kan een reden zijn om ervoor te kiezen de volledige verdeling af te ronden vóór een mogelijk faillissement? Uiteraard kan men in de eerst plaats niet afhankelijk willen zijn van de keuze van de curator. De kans dat de curator zal meewerken aan de uitvoering van het verblijvingsbeding is aanwezig als dit geen nadeel voor de boedel oplevert, maar zeker is dit niet.
Een tweede, en volgens ons meer belangrijke, reden is dat samenwoners in deze situatie de mogelijkheid hebben om een verdeling overeen te komen waarbij de partners afwijken van de vergoeding van de reële waarde. Denkbaar is dat samenwoners graag hun woning willen behouden bij faillissement, maar dat het voor de niet-gefailleerde samenwoonpartner moeilijk zal zijn om de woonlasten volledig op zich te nemen. Een verplichting om bijvoorbeeld een volledige overbedelingsvordering te betalen leidt er dan misschien toe dat deze samenwoonpartner de woning uiteindelijk niet kán overnemen. Het afspreken dat bij faillissement van de ene samenwoonpartner door de andere samenwoonpartner niet of niet direct de volledige overbedelingsschuld hoeft te worden betaald, lijkt ons mogelijk. Hetzelfde geldt voor afspraken die inhouden dat de niet-gefailleerde partner alleen een schuld hoeft over te nemen tot maximaal de waarde in het economisch verkeer van de woning. Een eventuele restschuld valt dan volledig in de faillissementsboedel. Dit levert volgens ons waarschijnlijk geen paulianeuze rechtshandeling op, zolang er maar min of meer gelijke kansen op faillissement zijn. Uiteraard is hier wel sprake van een glijdende schaal. De invloed van de actio pauliana op de werking van het verblijvingsbeding wordt in de volgende paragraaf nader toegelicht.
Faillissementspauliana
Bij het opstellen van een verblijvingsbeding, of het nu gaat om een toedeling of een overeenkomst van verdeling, moet de faillissementspauliana van artikel 42 Fw in het achterhoofd worden gehouden. De curator kan onder omstandigheden met een beroep op de actio pauliana rechtshandelingen vernietigen die tot benadeling van de schuldeisers van de failliet hebben geleid. Voor een geslaagd beroep op de pauliana is, kort gezegd, naast benadeling vereist dat de failliet wist of behoorde te weten dat zijn schuldeisers door de rechtshandeling in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Nu er bij het verblijvingsbeding sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet, dient deze wetenschap ook bij de niet-gefaillieerde samenwoonpartner aanwezig te zijn.
Of een in een samenlevingsovereenkomst opgenomen verblijvingsbeding paulianeus kan zijn, kwam aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 1993. Pellicaan en Van der Vlies hadden in hun samenlevingsovereenkomst een verblijvingsbeding opgenomen waarin stond:
“Bij beëindiging door het overlijden van één der partijen zal het gemeenschappelijk vermogen verblijven aan de langstlevende zonder dat laatstgenoemde tot enige vergoeding daartoe gehouden is, onder de verplichting om voor zijn rekening te nemen: alle gemeenschappelijke schulden.”
Op grond van de samenlevingsovereenkomst werden Pellicaan en Van der Vlies onder andere gezamenlijk eigenaar van een woning die voor het sluiten van de overeenkomst eigendom was van Van der Vlies. Van der Vlies stierf, onverwacht, vier dagen na het sluiten van de overeenkomst. Na het overlijden legde de Ontvanger beslag op de woning die inmiddels op naam van Pellicaan stond. Het beslag werd gelegd in verband met belasting- en premieschulden die Van der Vlies had. Pellicaan wist niets van deze belastingschulden. Pellicaan vorderde opheffing van het beslag. De Hoge Raad behandelde onder andere de vraag of het verblijvingsbeding paulianeus was en oordeelde evenals het hof dat dit niet geval was. Nu Pellicaan en Van der Vlies immers bij het aangaan van de samenlevingsovereenkomst ongeveer een gelijke sterftekans hadden, werd geconcludeerd dat in dit geval sprake was van een kansovereenkomst zonder bevoordelingsbedoeling. Zou Pellicaan als eerste zijn overleden, dan zouden de schuldeisers van Van der Vlies niet zijn benadeeld. Voor een geslaagd beroep op de actio pauliana was onvoldoende dat Pellicaan ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat het overeenkomen van het verblijvingsbeding een kans op benadeling van eventuele schuldeisers van Van der Vlies zou creëren.
Voor een geslaagd beroep op de actio pauliana moet dus sprake zijn van een weten of behoren te weten van een daadwerkelijke benadeling. Duidelijk moet zijn dat een faillissement van de failliete samenwoonpartner dreigde of zou volgen. Om een geslaagd beroep op de actio pauliana te voorkomen, zullen beide samenwoonpartners bij het aangaan van de overeenkomst in elk geval een ongeveer even grote kans moeten hebben op het intreden van de gebeurtenis waardoor het beding werking krijgt. In ons geval zullen beide partners dus een min of meer gelijke kans op faillissement moeten hebben. Om aan de kwalificatie van kansovereenkomst te voldoen zal namelijk sprake moeten zijn van een onzekere gebeurtenis, een voorlopige onzekerheid over het ontstaan van een verbintenis uit het verblijvingsbeding en onzekerheid over het voor- én nadeel dat de overeenkomst uiteindelijk voor de partijen kan opleveren.
Op dit punt dient een kleine uitstap van de actio pauliana naar de gift te worden gemaakt. De vraag kan namelijk worden gesteld of de constatering dat sommige verblijvingsbedingen als een kansovereenkomst kunnen worden gekwalificeerd, ook andere rechtsgevolgen heeft. Deze vraag stelde Kleijn reeds in zijn annotatie bij het arrest Ontvanger/Pellicaan. Houdt de kwalificatie als kansovereenkomst bijvoorbeeld in dat dergelijke verblijvingsbedingen ook niet als gift kunnen worden gezien? Waar bij de actio pauliana de nadruk ligt op het al dan niet bestaan van wetenschap van benadeling van schuldeisers van de failliete samenwoonpartner, wordt bij de vraag of sprake is van een gift gekeken naar de aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling bij de failliete samenwoonpartner. Kan bij het bepalen of het verblijvingsbeding een gift inhoudt de kwalificatie van kansovereenkomst (zonder bevoordelingsbedoeling) ook een rol spelen?
Deze vraag kwam aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 1997. Ook hier ging de discussie over een verblijvingsbeding met werking bij overlijden met betrekking tot gemeenschappelijke goederen in een samenlevingsovereenkomst, tegen overneming van de gezamenlijke schulden. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst waren de sterftekansen van de man en de vrouw even groot. Na het overlijden van de vrouw verkrijgt de man alle gemeenschappelijke goederen in eigendom. De nalatenschap van de vrouw bevat alleen haar privé-vermogen. Dat was vrij gering, zodat de kinderen een beroep doen op schending van hun wettelijk erfdeel. Op grond van artikel 4:967 BW (Oud) eisen ze dat de man de waarde van het aandeel van de vrouw in het onroerend goed aan de nalatenschap moet vergoeden. De kinderen van de vrouw zijn van mening dat het verblijvingsbeding moet worden gezien als een gift. Het hof constateerde dat in dit geval sprake was van een kansovereenkomst. Dit wordt in cassatie niet weersproken en de Hoge Raad geeft daarbij aan dat de kwalificatie als kansovereenkomst ertoe leidt dat het verblijvingsbeding niet ook kan worden gekwalificeerd als gift of schenking als bedoeld in artikel 4:967 BW (Oud). Ook buiten de sfeer van de actio pauliana kan het verblijvingsbeding met andere woorden onder omstandigheden als een kansovereenkomst worden beschouwd. Mocht de curator zich op het standpunt stellen dat het verblijvingsbeding moet worden gezien als een gift, waardoor de niet-gefailleerde samenwoonpartner geen mogelijkheid heeft om de nakoming van het verblijvingsbeding ter verificatie in te dienen , dan kan ook hier het argument worden tegengeworpen dat er sprake is van een kansovereenkomst. Dit zal overigens alleen kunnen spelen bij verblijvingsbedingen die een overeenkomst van verdeling inhouden. Bij een toedeling is de medewerking van de curator immers niet meer nodig.
In bepaalde situaties zal minder snel mogen worden aangenomen dat sprake is van (ongeveer) gelijke kansen op faillissement. Denk hierbij aan het geval waarin één van de partners een eigen onderneming heeft, bijvoorbeeld in de vorm van een eenmanszaak. Hoe risicovoller de onderneming, hoe minder snel volgens ons kan worden aangenomen dat sprake is van gelijke kansen op faillissement. In dergelijke gevallen is het mogelijk dat de curator een geslaagd beroep op de pauliana kan doen, nu de kwalificatie van kansovereenkomst dan minder makkelijk gegeven kan worden. De aanwezigheid van wetenschap van benadeling zal in dat geval eerder kunnen worden aangenomen.
Wordt in deze situatie gediscussieerd over het feit of er sprake is van een gift, waardoor indiening ter verificatie van de vordering door de niet-failleerde samenwoonpartner wellicht niet mogelijk is, kan door de curator eerder worden gesteld dat er sprake is van een bevoordelingsbedoeling.
Bij een affectieve relatie zoals bij samenwoners zal de bevoordelingsbedoeling wellicht eerder aanwezig worden geacht dan bij vennoten in een vennootschapscontract, waar de rol van het verblijvingsbeding veelal een meer zakelijke achtergrond heeft. Bestaat het samenwerkingsverband uit enkel familieleden, dan kan het al dan niet bestaan van de bevoordelingsbedoeling weer een grotere rol spelen. Hiervan zijn meerdere voorbeelden in de rechtspraak te vinden waarbij het gaat om agrarische ondernemingen die door vader en één of meer kinderen worden gedreven in een maatschap. De conclusie kan getrokken worden dat hoe ongelijker de kans op faillissement is, hoe meer men bewust moet zijn van de mogelijke vernietiging op grond van de pauliana of de mogelijke aanduiding als gift.
Opmerking verdient dat het bovenstaande van toepassing is indien de samenwoonpartners in hun verblijvingsbeding geen reële waarde voor de verblijving aan de niet-gefailleerde partner zijn overeengekomen. In een situatie dat een ongelijke kans op faillissement bestaat, bijvoorbeeld omdat één van de partners een risicovolle onderneming drijft, zal het van de tegenprestatie afhangen of de curator een beroep op de pauliana zal doen. Bij een reële tegenprestatie vindt geen benadeling van de boedel plaatst en zal het verblijvingsbeding in beginsel niet als paulianeus kwalificeren. Bij een niet-reële tegenprestatie vindt benadeling van de boedel plaats, en zal een beroep op de faillissementspauliana wel een optie voor de curator kunnen zijn. Bij grotere ongelijke kansen op faillissement lijkt het overeenkomen van een reële tegenprestatie met andere woorden van groot belang om meer zekerheid te hebben over de werking van het verblijvingsbeding.
In geval van een verblijvingsbeding inhoudende een overeenkomst van verdeling waarbij geen reële tegenprestatie is overeengekomen, is de vraag of sprake is van een gelijke kans op faillissement uiteindelijk niet relevant. Zelfs als in deze situatie sprake is van een kanscontract zonder bevoordelingsbedoeling, zal het verblijvingsbeding immers niet uitgevoerd worden. Er is dan weliswaar geen sprake van een paulianeuze rechtshandeling, maar de curator zal dit verblijvingsbeding niet gestand doen, nu dit nadelig is voor de boedel.
Met betrekking tot verblijvingsbedingen die zowel de (overeenkomst van) verdeling als de toedeling krachtens die verdeling omvatten kan het wel van belang zijn om na te gaan of er sprake is van een kanscontract zonder bevoordelingsbedoeling. Dit is hierboven al aan de orde gekomen in paragraaf 3.
Tot slot
Gebleken is dat bij het opstellen van een verblijvingsbeding in een samenlevingsovereenkomst dat zijn werking moet behouden in een faillissement een goede formulering van groot belang is. Bij het opstellen van het verblijvingsbeding zal een aantal punten in het oog moeten worden gehouden, waaronder de gevolgen van het al dan niet overeenkomen van een reële tegenprestatie. Zijn er geldige redenen om geen reële tegenprestatie overeen te komen, dan zal gebruik moeten worden gemaakt van een verblijvingsbeding inhoudende een toedeling. In dat geval is van belang of er sprake is van een gelijk risico op faillissement van de samenwoners.
De curator zal zich moeten realiseren dat hij zijn medewerking wellicht niet kan weigeren bij een verblijvingsbeding in een vennootschapsovereenkomst, maar dit wel kan bij een verblijvingsbeding in een samenlevingsovereenkomst.
