De Hoge Raad zal arrest gaan wijzen in een zaak waarin de bevoegdheden van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder een centrale rol spelen. De lezenswaardige conclusie van Procureur-Generaal M.H. Wissink verscheen op 9 juni 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:691). Het arrest belooft om meerdere redenen bijzonder relevant te worden voor de erfrechtpraktijk. Wij komen daar dan ook zeker bij u op terug. Eén van de onderwerpen in debat betreft de bevoegdheden van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. In de praktijk van de erfrechtadvocaat ontstaan steeds vaker discussies over de bevoegdheden van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, met name omdat testamenten op dit punt onduidelijk zijn of voor (meerdere) uitleg vatbaar zijn.
Bevoegdheden executeur
Een erflater kan in een testament één of meer executeurs aanwijzen (vroeger werd de executeur executeur-testamentair genoemd). In de wet zijn de benoeming, de taken en de bevoegdheden van de executeur geregeld. Op grond van artikel 4:144 lid 1 BW heeft de executeur, onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan hem mocht opleggen, de taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, tenzij anders in het testament is bepaald.
In het testament kunnen de bevoegdheden van de executeur door de erflater worden beperkt. Zo kan de erflater er voor kiezen om de executeur alleen tot taak te geven om de uitvaart te regelen. De erflater kan de bevoegdheden van de executeur ook uitbreiden in het testament, maar dat kan alleen voor zover de wet daarin voorziet. Een uitbreiding van de bevoegdheden van de executeur die regelmatig in testamenten wordt opgenomen, houdt verband met het te gelde maken (verkopen) van goederen van de nalatenschap. De executeur is daartoe op grond van de wet bevoegd, indien het te gelde maken nodig is voor voldoening van de opeisbare schulden van de nalatenschap. Op grond van de wet moet de executeur vervolgens zo veel mogelijk in overleg treden met de erfgenamen over de wijze van te gelde making van goederen. In het testament kan de erflater de bevoegdheid van de executeur echter uitbreiden en bepalen dat de executeur zonder overleg met en toestemming van de erfgenamen goederen mag verkopen om de schulden van de nalatenschap te voldoen. Als de wet niet in de mogelijkheid tot uitbreiding van de taken en bevoegdheden van de executeur voorziet, is deze uitbreiding binnen het kader van de executele niet mogelijk. De bevoegdheid tot verdeling kan op grond van de wet bijvoorbeeld niet aan de executeur worden verleend bij testament.
Combinatie van executele en afwikkelingsbewind in testament
De benoeming van een executeur gaat steeds vaker gepaard met het instellen van een afwikkelingsbewind. Het begrip afwikkelingsbewind wordt als zodanig niet in de wet genoemd. Het afwikkelingsbewind is een vorm van testamentair bewind. Naast de benoeming van een persoon tot executeur wordt er bij een afwikkelingsbewind door de erflater in het testament een bewind ingesteld en een afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Vaak zijn de executeur en de afwikkelingsbewindvoerder dezelfde persoon, maar dat hoeft niet.
Verschillen executele en afwikkelingsbewind
Er bestaan belangrijke verschillen tussen executele en afwikkelingsbewind. De PG merkt in zijn conclusie op dat een belangrijk verschil is, dat een bewind een verband is dat op bepaalde goederen van de nalatenschap ligt, onafhankelijk van de persoon die tot bewindvoerder wordt benoemd. Daarin verschillen het bewind en de executele van elkaar. De PG vat dat treffend samen: “Zonder executeur is er geen executele, maar bewind bestaat ook als een bewindvoerder ontbreekt.”
Een ander wezenlijk verschil betreft de mogelijkheid tot invulling van de bevoegdheden van de executeur en de afwikkelingsbewindvoerder. Bij de executeur kunnen de bevoegdheden alleen worden uitgebreid, voor zover de wet daarvoor ruimte biedt. Bij een bewind is de erflater op grond van artikel 4:171 BW in hoge mate vrij in het bepalen van de bevoegdheden van de bewindvoerder. De erflater mag in het testament zelfs de bevoegdheid geven aan de bewindvoerder om de nalatenschap te verdelen. Die bevoegdheid kan niet aan de executeur worden toegekend.
Bevoegdheden executeur-afwikkelingsbewindvoerder
Als een erflater in zijn testament een executeur benoemt en een bewind instelt, kan hij buiten de grenzen van de executele bevoegdheden aan de afwikkelingsbewindvoerder toekennen. Het is niet verstandig dat de erflater enkel in het testament bepaalt dat de bewindvoerder de nalatenschap mag afwikkelen. Wat onder afwikkelen moet worden verstaan, is namelijk geen vaststaand gegeven. De Hoge Raad oordeelde op 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5241) dat het woord “afwikkeling” geen specifieke juridische betekenis heeft, maar er toe dient de feitelijke afwikkeling van een nalatenschap aan te duiden. Afwikkeling kan zowel zien op de fase van vereffening, als op de verdeling. Er is dus geen vastomlijnd takenpakket van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder. De taken en bevoegdheden zijn afhankelijk van de tekst en waar nodig de uitleg van het testament. Om geen enkel misverstand te laten ontstaan over de vraag of de afwikkelingsbewindvoerder ook bevoegd is om de nalatenschap te verdelen, is het verstandig dat de erflater dit expliciet in zijn testament bepaalt. In de testamenten die nu worden opgemaakt, is dat meestal duidelijk geregeld, maar in wat oudere testamenten is dat niet het geval. En dat leidt in de praktijk van de erfrechtadvocaat regelmatig tot discussies.
Is er sprake van een afwikkelingsbewindvoerder?
In de casus waarover de Hoge Raad moet gaan oordelen, bestaat er onduidelijkheid over de vraag of er een afwikkelingsbewind is ingesteld. In de tekst van het testament wordt met geen enkel woord over een afwikkelingsbewind of een bewind gerept. Wel is er een executeur benoemd en staat bij de bevoegdheden van de executeur vermeld dat de executeur bevoegd is ‘de nalatenschap in staat van verdeling te brengen en te verdelen’. Die bevoegdheid kan echter niet aan de executeur worden toegekend, zoals hiervoor uiteengezet. Betekent dit dat de erflater dan toch een afwikkelingsbewind heeft ingesteld, zonder met enig woord over een bewind te spreken?
Of in een testament een executeur en/of afwikkelingsbewindvoerder is benoemd, is een vraag die moet worden beantwoord middels uitleg van het testament. In het algemeen geldt volgens de PG bij de uitleg van testamenten dat een zorgvuldige vaststelling van de bedoeling van de erflater op de eerste plaats staat. De PG constateert dat een vergelijkbare kwestie – waarin bevoegdheden aan de executele regeling zijn toegevoegd, die niet in de executele maar wel in het bewind passen – al in de parlementaire geschiedenis is besproken. De regering heeft toen de conclusie getrokken, dat het materiele gezichtspunt moet prevaleren. Al is de benaming foutief in het testament, de wens van de erflater inzake de duur en bevoegdheden is beslissend. Als deze laatste stroken met de regeling van het bewind, dan is er wezenlijk ook sprake van een bewind.
Het hof had geoordeeld dat het ontbreken van het begrip afwikkelingsbewindvoerder (of bewind) in het testament er niet aan in de weg staat dat het testament aldus moet worden gelezen dat erflater de benoeming tot afwikkelingsbewindvoerder heeft bedoeld. De PG oordeelt dat de klachten daarover niet tot cassatie kunnen leiden. Deels is dit oordeel al gebaseerd op formele redenen, maar de PG merkt tevens ten overvloede op dat het enkele gegeven dat het testament niet de term bewind bevat, op zichzelf niet in de weg hoeft te staan aan de conclusie dat een executele én afwikkelingsbewind worden ingesteld.
Mag de executeur dan überhaupt niets doen met verdelen?
In de casus waarover de Hoge Raad gaat oordelen, speelt nog een interessante vraag: mag de executeur wel voorbereidende handelingen treffen om tot een verdeling te komen? De PG maakt een onderscheid tussen de begrippen ‘verdelen’, ‘in staat van verdeling brengen’ en ‘verdelingsrijp’ maken.
De verdeling is iedere rechtshandeling waaraan alle deelgenoten meewerken en op grond waarvan een of meer van hen een of meer goederen van de nalatenschap met uitsluiting van de anderen krijgt. Kort gezegd, is de verdeling de rechtshandeling waarbij de deelgenoten vaststellen wat aan ieder toekomt. De executeur is niet bevoegd om te verdelen. De verdeling van de verkoopopbrengst van een tot de nalatenschap behorend goed, kan volgens de PG worden aangemerkt als een verdeling, waartoe de executeur niet bevoegd is.
De verkoop van dat goed door de erfgenamen met het oog op de verdeling van de opbrengst daarvan, kan worden aangemerkt als een handeling die ertoe strekt de nalatenschap in staat van verdeling te brengen. Het in staat van verdeling brengen, is geen wettelijk begrip. Het zijn volgens de PG handelingen ter voorbereiding op de verdeling, in het bijzonder het te gelde maken van goederen om de opbrengst te verdelen. Een executeur mag goederen echter slechts te gelde maken voor de voldoening van de opeisbare schulden van de nalatenschap. Een verkoop met het oog op een verdeling van de opbrengst behoort volgens de PG dus niet tot de bevoegdheden van de executeur. De PG concludeert dan ook dat de executeur de nalatenschap niet in staat van verdeling mag brengen.
De PG onderscheidt van het ‘in staat van verdeling brengen’ handelingen om de nalatenschap verdelingsrijp te maken en die zien op de voorbereiding op de verdeling. Veel handelingen van de executeur zullen in zekere zin kunnen worden gezien als voorbereidingen tot de verdeling. Zolang de executeur niet verdeelt of in staat van verdeling brengt, is hij volgens de PG bezig met verdelingsrijp maken en daartoe in het kader van zijn beheerstaak bevoegd. Concreet betekent dit in deze zaak volgens de PG dat de voorbereidingen die de executeur had getroffen voor de verkoop van een vakantiewoning binnen het beheer van de executeur vielen. Deze werkzaamheden zagen op het verdelingsrijp maken van de nalatenschap. Daartoe was de executeur volgens de PG ook zonder het afwikkelingsbewind bevoegd.
Relevantie voor de praktijk van de erfrechtadvocaat
Of de Hoge Raad het onderscheid tussen verdelen, in staat van verdeling brengen en verdelingsrijp maken ook zal hanteren ten aanzien van de bevoegdheden van de executeur, horen we binnenkort. Het arrest belooft nog meer interessante onderwerpen te behandelen voor de praktijk van de erfrechtadvocaat.
