Als erfrechtadvocaat krijgen wij vaak de vraag of de kosten die gemaakt worden voor het inschakelen van een advocaat, die een executeur bijstaat bij de vaststelling van de legitieme portie, in mindering komen op de legitieme portie. In deze bijdrage zal ik deze vraag beantwoorden.
Rekensystematiek legitieme portie
Alvorens een antwoord te kunnen geven op de vraag of de kosten van een erfrechtadvocaat in mindering kunnen worden gebracht op de legitieme portie, is het van belang om te weten hoe de legitieme portie wordt berekend.
Op grond van artikel 4:65 BW wordt de legitimaire massa berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden, vermeld in artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW. De legitieme portie bedraagt de helft van de legitimaire massa, gedeeld door het aantal personen die de overledene als erfgenaam zou hebben achtergelaten op grond van de wet.
De nalatenschapsschulden en de legitieme portie
Gelet op de rekensystematiek van de legitieme portie moet de vraag worden beantwoord of de advocaatkosten schulden zijn die in mindering kunnen worden gebracht op de legitieme portie. De sub a-schulden betreffen de schulden die niet met de dood van de erflater teniet zijn gegaan. Denk hierbij aan bijvoorbeeld de onbetaalde factuur van de apotheek of tandarts, maar ook de eventuele vorderingen van de kinderen uit hoofde van de nalatenschap van de eerst overleden ouder. De sub b-schulden zijn de kosten van de lijkbezorging, dus bijvoorbeeld de kosten van de uitvaartdienst, kosten van bekendmaking van overlijden, verklaring van overlijden, begrafenisondernemer et cetera.
De kosten van de vereffening van de nalatenschap zijn de sub c-schulden. Hieronder vallen zowel de kosten van de vereffening door een professionele vereffenaar die is benoemd door de rechtbank, maar ook de kosten van de vereffening door de gezamenlijke erfgenamen-vereffenaars. Van dit laatste is sprake als ten minste één van de erfgenamen de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard en er geen uitzondering speelt.
De sub-f schulden zijn de schulden die zij ontstaan uit hoofde van de andere wettelijke rechten, zoals het voorgezette gebruik van de woning of het vruchtgebruik op de woning en inboedel.
Kosten van de executele als informele vereffeningskosten?
De kosten van de executele zijn sub d-schulden en deze komen, zoals we hierboven hebben gelezen, strikt genomen niet in mindering op de legitieme portie. Maar kunnen de kosten van de executele eventueel aangemerkt worden als kosten van de informele vereffening, die – anders dan de kosten van de executele – wel op de legitieme portie in mindering mogen worden gebracht?
Er zijn geen harde regels en/of contouren over de vraag welke kosten tot de informele vereffeningskosten kunnen worden gerekend. In algemene zin wordt aangenomen dat onder de kosten van vereffening van de nalatenschap vallen “de kosten wegens handelingen die objectief noodzakelijk zijn bij de afwikkeling van een nalatenschap (ook indien geen sprake is van de formele vereffening)”. Dit criterium blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ0031). In deze uitspraak overweegt het hof ook dat bedoelde handelingen moeten worden verricht ten behoeve van een algemeen belang – de afwikkeling van de nalatenschap ten behoeve van de gemeenschappelijke erfgenamen – en niet ten behoeve van een individueel belang. In dit verband heeft het hof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2010:BN5033) aangenomen dat kosten verband houdende met geschillen tussen een erfgenaam en een derde als vereffeningskosten kunnen worden aangemerkt.
Als deze lijn wordt doorgetrokken, zou men kunnen bepleiten dat de kosten verband houdende met de vaststelling van de legitieme portie, zoals de advocaatkosten, ook informele vereffeningskosten zijn. Die kwestie speelt immers tussen de executeur en de legitimaris als derde (schuldeiser).
In de literatuur en rechtspraak worden vaker voorbeelden aangehaald van kosten waarvan kan worden bepleit dat deze onder de informele vereffeningskosten vallen, zoals de kosten voor het opstellen van een verklaring van erfrecht, accountantskosten die zijn gemaakt om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen (bijvoorbeeld het opstellen van de aangifte inkomstenbelasting en erfbelasting), kosten gepaard gaande met het opvragen van bankafschriften en taxatiekosten. Wat betreft de advocaatkosten wordt in het algemeen aangenomen dat ten behoeve van de nalatenschap gemaakte proceskosten in beginsel onder de informele vereffeningskosten vallen, tenzij er sprake is van onnodig procederen. Of de advocaatkosten in de voorfase bovendien als informele vereffeningskosten kunnen worden aangemerkt, is nog onduidelijk.
