Waarom vervangende toestemming?
Eerder schreven mijn collega’s Nikki Deckers en Carlyn Hokken al interessante artikelen over de vervangende toestemming om met minderjarige kinderen te mogen verhuizen. Kort samengevat werd in die artikelen besproken dat, indien er sprake is van gezamenlijk gezag, één van de ouders niet zonder toestemming van de andere ouder met de minderjarige kinderen mag verhuizen. Inmiddels is ook duidelijk dat een ouder die eenhoofdig belast is met het gezag, niet zonder toestemming van de ander mag verhuizen indien de gezaghebbende ouder door de verhuizing niet (meer) kan voldoen aan de verplichting om de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen.
Indien de andere ouder zijn/haar toestemming voor een verhuizing niet verleent, kan de ouder die wenst te verhuizen vervangende toestemming vragen aan de rechter (op grond van artikel 1:253a BW). Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek, zal de rechter alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken. Het belang van het kind dient een overweging van de eerste orde te zijn in de belangenafweging, maar het kan zijn dat andere belangen (die van de (verhuizende) ouder) zwaarder dienen te wegen. In de rechtspraak zijn enkele criteria ontwikkeld, die de rechtbank betrekt bij de beoordeling van een verzoek tot vervangende toestemming. Voor een uiteenzetting van de criteria en een meer inhoudelijke uiteenzetting over de vervangende toestemming tot verhuizing, verwijs ik naar bovengenoemde bijdragen.
Kan de vervangende toestemming in een kortgedingprocedure worden verzocht?
De vraag die in dit artikel centraal staat, is of een ouder in kort geding om vervangende toestemming tot verhuizing kan verzoeken. Daarover ging het in een procedure bij de Rechtbank Gelderland van 20 april 2023. In die procedure had de moeder een verzoek tot vervangende toestemming verhuizing in kort geding gedaan.
Van belang in dat kader is om te benoemen dat een procedure in kort geding bedoeld is voor spoedeisende gevallen waarin de belangen van de betrokkene(n) vragen om een onmiddellijke voorziening die voorlopig van kracht is, totdat de rechter in een bodemzaak een definitieve beslissing heeft genomen. Met andere woorden: in deze spoedeisende zaak vraag je de rechtbank om snel een beslissing te nemen, welke beslissing een voorlopig karakter heeft.
In de zaak die bij de rechtbank Gelderland speelde werd het spoedeisend belang aangenomen doordat de moeder op korte termijn haar woning diende te verlaten. Zij had er dus belang bij dat er spoedig een beslissing werd genomen op haar wens om te mogen verhuizen. Alhoewel het spoedeisend belang aldus gegeven was, oordeelde de rechter dat een vordering tot vervangende toestemming om te mogen verhuizen zich in beginsel niet leent voor een beoordeling in kort geding. Volgens de rechtbank moet de rechter terughoudend zijn met het geven van vervangende toestemming voor de verhuizing van de moeder en de kinderen, omdat een verhuizing een ingrijpende gebeurtenis is voor de minderjarige kinderen en tot worteling in de nieuwe woonomgeving kan leiden. Volgens de rechtbank kan een dergelijke beslissing niet zonder meer in kort geding worden gegeven. Dit kan anders zijn, aldus de rechtbank, in uitzonderlijke gevallen waarin het belang van de minderjarige kinderen en/of de verzorgende ouder kan rechtvaardigen dat in kort geding vervangende toestemming voor een verhuizing wordt verleend. Van een dergelijke uitzondering was hier niet gebleken, zodat de vordering van de moeder werd afgewezen.
De rechtbank Gelderland verwijst in de uitspraak naar een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 17 augustus 2021, waarin het gerechtshof ook oordeelde dat een kortgedingrechter terughoudend moet zijn met het geven van vervangende toestemming, maar dat er in uitzonderingssituaties toch in kort geding vervangende toestemming kan worden verleend. In deze zaak leende de vordering zich voor een beslissing in kort geding, nu de vrouw onder andere haar urgentie zou kwijtraken door het niet accepteren van een aan haar toegewezen woning en de vrouw wegens partnerproblematiek geruime tijd in een crisis- en vrouwenopvang verbleef, waar zij niet langdurig kan verblijven.
Ook in een meer recente uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 april 2023 oordeelde het gerechtshof dat in spoedeisende gevallen partijen bij uitzondering ook in kort geding om vervangende toestemming verhuizing kunnen vragen. Ook hier was van doorslaggevend belang dat aan moeder urgentie was toegekend en zij op korte termijn een keuze diende te maken over de woning. Verder was er sprake van huiselijk geweld (in de eerdere relatie tussen vader en moeder) en diende er op korte termijn duidelijkheid en stabiliteit voor de kinderen te komen.
Conclusie
In beginsel kan dus niet om vervangende toestemming worden verzocht in een kortgedingprocedure, nu een dergelijke vordering zich daar in beginsel niet voor leent. Er zijn echter uitzonderingen denkbaar, waardoor alsnog in kort geding om vervangende toestemming kan worden verzocht. Dit is onder andere het geval, indien een woning met urgentie wordt toegewezen en hierover spoedig een beslissing moet worden genomen. Zo zijn er nog andere voorbeelden denkbaar, waardoor een kort geding gerechtvaardigd zou kunnen zijn.
